内容本文从国际人权保护，二大法系对非法证据的排除及确定我国非法证据排除原则进行探讨。认为应当根据当前国际有关非法证据排除的发展史确定我国刑事非法证据的排除原则，只有围绕这些原则，才能循序渐进，逐步理性制定我国的非法证据排除具体规则。排除非法证据不是限制检察机关自由裁量权的问题，更不是取消问题，而是如何扩大和规范自由裁量权，我国现状人为追求不诉率偏低的问题，有碍立法精神和刑事政策全面的落实，从起诉便宜主义精神以及节约司法资源的角度，扩大检察机关的自由裁量权，更有助于非法证据的排除。司法文明应突出司法公正，司法公正包括程序公正和实体公正。程序的价值在于保证实体价值的实现，程序本身直接体现民主、法治、人权和文明的独立价值，不依赖于实体公正而生存，程序公正与实体公正是辩正统一的关系，当二者发生冲突时，为了体现司法文明，应以程序公正为先。在制定非法证据排除规则的应对程序违法的排除优先加以考虑，但不是对所有程序违法一律进行排除，与之配套的若干例外同时出台，这与公平效率相兼容原则并不矛盾。以程序公正排除某些证据，自然会影响案件的诉讼，甚至会致使案件搁浅无法再进行下去，与案件有利害关系的当事人的权益难以得到保障。对此问题，可以通过司法救济渠道，如向公安机关发出纠正违法通知、检察建议的方法加以解决。确立程序公正优先实体公正的非法证据排除规则的原则，势必会给受几千年封建传统意识影响而形成的“工具主义”、“重打击、轻保护”的执法理念、社会公众理念及价值观带来冲击和阵痛，然而阵痛则孕育着新的价值观和强大生命力，最终必然会被社会公众所接受。
    关健词：人权保护非法证据程序公正实体公正
    公正、人权和法治是现代执法的核心价值，人权对于执法者具有道德和观念上的导向作用，确立打击犯罪与保障人权并重、程序公正与实体并重的执法理念，对我国建设社会主义政治文明具有重要意义。以人权保障为出发点，确立检察机关通过法律规定的救济途径和法律监督职能，使人们实际地享有人权，加强司法程序上非法证据排除的运作，从性质上说体现了实体公正和程序公正并存及人权的保障。笔者试从国际人权保护，二法系对非法证据的排除及确定我国非法证据排除原则作以论述。一、国际《公约》刑事诉讼人权保护的有关规定。1945年联合国成立并通过《联合国宪章》。《宪章》第一次将“人权”规定在一个普遍性国际组织文件中，成为会员国遵守的基本国际准则，《宪章》虽没有直接涉及刑事司法这一领域，但《宪章》关于基本人权的宣告，为以后联全国制定刑事司法的基本人权标准和其他权力确定了基调，提供了基础。我国于1977年、1986年和1998年先后签署加入了联合国《经济社会文化权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。禁止酷刑成为中国对联合国和国际社会承诺的义务。其中《公民权利和政治权利国际公约》第7条、第9条、第14条包含了联合国一系列刑事司法准则。如第7条规定：“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自己同意而施以医药或科学试验。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》第2条规定：“1、每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或者其他措施防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。2、任何意外情况，如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态均不得作为施行酷刑之理由。3、上级官员或政府当局之命令不得作为施行酷刑之理由。”除上述《公约》对会员国具有法律上的约束力外，联合国的其它有关人权及司法准则的宣言、单行文件虽对缔约国不具有国际法法律上的强制力，但由于其产生和形成代表了成员国在刑事司法领域的“共识”和普遍做法，得到了各成员国的认同和支持，所以对各成员国具有道义上的约束和监督①。如《世界人权宣言》它提供了一份不容剥夺的基本人权一览表，包括刑事司法方面的“作为所有人民和所有国家努力实现的共同目标”，任何人不得为自己的自由而破坏他人的权利或社会的正当秩序，国家也不得为维护或建立某种秩序而践踏《宣言》所载明的基本人权。《公约》和《宣言》不仅成为国际司法人权的国际准则，同时也是世界各国确定非法证据排除规则的基本准则和法律渊源。虽然我国在禁止酷刑方面作了重要努力，但是现实生活中酷刑问题还时有发生，刑逼供、超期羁押成为难以根治的“顽症”，这些都以实际行动对刑逼供作了另一种价值选择②。二、英美法系与大陆法学非法证据排除规则的对比。非法证据排除规则，首先产生于美国，这是基于美国的前身在15世纪末，17世纪大量涌入移民并置于英国的殖民时代，他们对遭受殖民者的英国官员经常性的无证搜查深恶痛绝，导致他们及他们的子孙对刑事诉讼的合法性特别关注。独立战争后建国者们崇尚的民主、自由和个人主义，使其《独立宣言》、美国联邦宪法及《权利法案》确立了个人自由与国家权力相平衡的法律保障。个人权利与国家刑事司法机器发生冲突时的诉讼权利有了宪法性的保障，任何违宪行为都是非法的，这为非法证据排除规则在美国产生奠定了基础。其次是美国的政治制度实行分权制，其政府内部分权实行三权分立的原则及“当事人主义”的诉讼对抗模式，更为强调个人的权利和诉讼双方的平等，这种历史、政治、文化和诉讼制度的特征，对非法证据排除规则的产生和发展及操作起了很大的作用。从1886年美国联邦最高法院审理博伊德诉美国案第一起排除因违反宪法第四修正案取的证据案例，到1914年该院审理威克斯诉美国案真正确定了违法宪法第四修正案非法扣押，而确定的非法证据排除规则。非法证据排除规则的范围及适用逐步发展直到1961年最高法院在马普案的裁定之二年后的克尔诉加利福尼亚案，美国的联邦和州在非法证据排除规则方面达到完全一致。1966年米兰达规则确认了非法证据规则也适用于言词证据，对非自愿供述的排除也属于非法证据排除的范畴，米兰达规则进一步明确了什么情况构成非自愿的供述，并将辩护机制从诉讼制度上引入侦查阶段。英国1215年的《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其与其地位相等之人依法判决或者遵照国家的法律规定外，不得加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。这一条规定是现代人权保护的法律渊源。19世纪前英国的常规法律的执行大多是公民个人的责任，并以私人的名义执行，没有公诉人，也没有负责直辖侦查犯罪和起诉犯罪的中央集权的司法部门，在此情况下，不发生警察在采集证据地违法现象，也就无所谓非法证据排除规则，早期的英国警察的权力很有限，他们并没有比普通人更多的权力，只是穿上制服的公民而已③。对证据的采信是基于普通法，法院没必要考虑双方的证据是如何取的。但自19世纪以来，特别是1985年英国成立了国家起诉机关——国家起诉局，警察机构也实现了中央集权化，警察的权力不仅仅来自普通法，而且也来自成文法的规定，随之警察有了更多的权力，非自愿自白成了非法证据排除规则的主要内容。这一法则在采信的排除上由法官的自由裁量演变到警察虽未直接用非法手段得到被告人的自白，但违反了程序的规定，如侵犯了被告人得到律师帮助的权利而被排除。在对其他非法言词证据的排除，英国非法证据排除规则以相关的任意自白规则不宜过分绝化，而应当以是否影响司法公正为最主要的标准，在供述以外的其他有关犯罪人供述的处理方面，只要不是警察指令或默许其他人采用强迫手段，而是被告人自己讲出来的，则可以作为证据使用，在侦查陷井方面只要警察没有主动提出犯罪的建议，没有鼓动和支持被告人犯罪，而只是利用了犯罪人的心理，使被告人自己钻入圈套，则所取的证据应当采纳，反之所取的证据不应被采纳。德国的非法证据排除与美国非法证据的排除规则不同，在排除方式是以法律明文规定为依据，即以德国宪法为根据，如搜查不象美国的司法准则体现在法官的判决中，而是体现在刑事诉讼中。德国系成文法国家，排除规则的案例没有法律效力，搜查令不需要特别的格式和合理的依据，情况紧急时，甚至可以口头下达或省略，甚至违反了这些规定也不直接导致所的证据被排除。只有违反了宪法性和合理性的原则时，才被排除。在排除程度上法院认定采纳某个证据对于被告人个人的伤害程度超过其社会价值，即使警察合法的得到这个证据，法院也可以决定排除。一个案件的合适做法可能在另外一个案件中就不合适。而在美国对非法证据不采用相应性原则，而是除了某些特定的例外，一律排除。在排除目的上，美国的主要目的是在于阻止警察在取证工作中的违法行为，而德国不是阻止违法行为，而是更着重于保护个人权利和执法需要两者的平衡，即相应性原则。作为大陆法系的意大利融会了两大法系的特长，处于程序或和诉讼议案的目的，采用对抗式诉讼模式。对非法证据的排除特征：一是对侦查机关的权力作了严格限制，详细规定了逮捕和拘留的程序；二是全面执行律师介入侦查的制度，除非律师在场或犯罪嫌疑人放弃权利，否则口供不得采纳；三是对规定了侦查时间最长不得超过18月，在这期间外所的证据不具有法律效力，包括被告人口供、证人证言、物证和书证。但为了“维护公共利益”警察在任何情况下，可以进行无证搜查，所获证据可以被采纳，这对于我国根治超期羁押应当借鉴。其排除规则体现出宪法原则、任意自白原则、公平与效率兼容原则。三、构建我国非法证据排除规则的原则。如何确定我国的非法证据排除规则，学者及司法实践者对非法言词证据、非法实物证据及“毒树之果”存在着“完全排除说”、“不予排除说”“原则排除说”“例外说”。杨宇冠教授对上述观点进行了理性分析，指出“完全排除说”缺乏对完全排除的理论研究，包括完全排除的范围、可行性、操作性程序等理论指导，更无实践经验的积累加以指导，所引发的一系列技术问题无从谈起。“不予排除说”忽略司法中保护人权的价值取向，违背了宪法依法治国的轨道，更有悖于国际公约的人权保护和我国应履行的国际义务。“原则排除说”即考虑到确定我国非法证据排除规则的需要，又考虑到我国的实际情况，但不可太超前过多的设想，对毒树之果从原则上应当排除，但同时规定若干例外，如“独立”、“必然发现”、毒素“逐渐减弱”等。同时指出结合我国实际确定非法证据排除三个阶段，即第一阶段主要排除非法取得的言词证据，第二阶段进一步完善非法言词证据的排除，以及把实物证据纳入非法证据排除规则，制定若干例外，或者给法官以根据情节的自由裁量权，第三阶段为确定非法证据排除规则的发展阶段，利用排除规则完善我国的证据法律法规，以非法证据排除规则促进侦查中的人权保护④。无论是“原则排除说”还是确立“三个发展阶段。”笔者认为，应当首先确定我国刑事非法证据的排除原则，只有围绕这些原则，才能循序渐进，逐步理性制定我国的非法证据排除具体规则。宪法原则与人权保护原则，即违宪性应予以排除。无论是英美法系，还是大陆法系，对非法证据的排除，首先确定在违宪性，以美国为代表的排除非法证据更着重于非法的违宪性，而以德国为代表的除首先考虑证据本身的违宪性合理性，更加考虑保护个人权利和执法需要两者平衡，但二者更加体现了人权的保护。无论政体、国体如何不同，宪法作为国家的根本大法，刑事司法准则不能超越宪法的约束，确立非法证据排除的原则，应当体现宪法性和人权保护。自由、民主、正义、人权是人类社会的共同追求和普遍原则。对于基本人权，我国在建国初期便鲜明地表示过积极认同态度，从1965年周恩来在亚非万隆会议上明确地向世界郑重宣告：“尊重基本人权、尊重联合国宪章的宗旨和原则……都是中国人民的一贯主张，也是中国人民一贯遵守的原则。”⑤直至1991年《中国的人权状况》白皮书，以政府文件形式肯定了人权概念。从1997年党的十五大把“人权”首次写入主题报告，到2004年3月14日，第十四届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”及完善私有财产保护规定写入宪法，人权从政治概念上升为法律概念，通过宪法最高价位之保护而确立了人权保障的法律基础，这是我国对加入几个国际人权条约在宪法上的承诺，也是制定非法证据排除规则有了“纲性”法律依据。宪法规定的“国家尊重和保障人权”是一个概括性、原则性条款，制定非法证据排除规则范围，不限于宪法已列入的一些权利，还应涵盖宪法未列入的、而为人人所应有的其它人权的权利。非法证据排除规则首先应体现宪法原则和人权保护原则。公平与效率原则公正与效率是刑事活动的两大主题，自然也是刑事非法证据排除规则的价值基础，“诉讼效率一方面是诉讼活动追求的价值目标，另一方面又是衡量一种法律制度是否科学的尺度”⑥。公正与效率是一对相互依存的范畴，如何摆正二者的关系，是建立我国刑事非法证据排除规则首要解决的问题，刑事非法证据排除规则从其性质说，体现了实体公正和程序公正的并存，只有排除了非法证据司法机关才能发现案件的客观事实，才能不被假象所迷惑。但是，任何证据只要有一点点瑕疵就予以排除，不考虑社会利益、公共利益、危害结果及被害人的权益，这种高昂的司法代价并非我国当前的国力所能承受。为追求实体而听任不合法的证据流入司法程序并作为定案的依据，这种没有坚实的基础作依托的刑事效率终将会侵害法律的严肃性和公正性。当前世界法律发展所表现出来的非国家化、趋同化、标准化、一体化的趋势日益明显，二大法系对非法证据的排除相互借鉴和吸收，英美法系国家认识到刑事诉讼仅仅注重程序上的完善不能有效地控制犯罪，逐步在立法上作出变通的规则。美国面临的犯罪猖獗问题，对程序违法所取证据一律排除，“这个确立‘米兰达规则’并将‘沉默权’推向极端的国家，从70年代以来，法官在排除警方违反‘米兰达规则’获得证据时，态度趋于宽松”⑦。大陆法系国家则越来越大胆接受英美法系正当程序的理念，如“意大利98年10月生效的新的刑事诉讼法，即出于对程序公正性的考虑，给犯罪嫌疑人和被告人提供更多的保护，又出于诉讼效率的考虑，解决程序过多的问题⑧。”就目前我国状况而言，确立非法证据排除规则存在着诸多困难，一是理念问题、二是体制上的问题，三是立法上的缺陷，四是治安压力大，各级司法机关的主要任务是打击犯罪维护社会稳定、经济秩序和公民安全，刑事效率摆在优先考虑地位，这种考虑具有合理性和实际需要性。但从长远来看，适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要，在履行国际公约人权保护义务的同时，吸收国外经验与我国实际相结合，体现司法公正与效率的统一。3、加强法律监督与自由裁量原则有观点认为对非法证据的排除应由被告向法院提出申请，其理由为：一是不采用非法证据对被告人定罪，这是法院的职权；二是证据的最终采纳是法院的职责范围；三是排除非法证据的概念就由法院排除这些证据。否定检察机关对非法证据的自由裁量权，认为被告与检察机关实际处于对立面，向诉讼的对立面进行申诉从理论上难以自圆其说，批捕无需向犯罪嫌疑人说明拘留、逮捕和扣押的合法性，在审查起诉过程中没有证据展示制度，被告人不知道公诉方将使用那些证据，从而无法提出排除要求。检察机关主动问或调查侦查行为是否违法并不是从非法证据排除规则意义上的考虑，而是从法律监督和选择支持公诉的证据的角度考虑，是对公诉证据的选择。上述观点混淆了检察权范畴的监督权与自由裁量权，二者即有区别又相互包容的关系。我国的司法体制检察机关是处于法律监督的法律地位，是《宪法》所决定的，检察机关的检察权“不仅是国家职权主义的表现，更兼有保持法律正确统一实施的法律监督作用”⑨，已经确立我国的非法证据排除规则，检察机关对是否能正确实施排除规则的正确统一实施，则责无旁贷的要履行其维护排除非法证据规则的正确统一实施的职权和行使自由裁量的双重职责。美国对非法证据排除实行庭审前听审制度，检察官和法官没有自由裁量权，是其三权分立，检察官不具有法律监督权的司法体制所形成，“绝大部分案件在法庭审理之前就处理了，只有不足10%的案件进入审判阶段⑩。”这与其证据展示辩诉交易制度有很大关系，其排除的动意是被告人在庭审前提出，从而启动听审程序由预审法官确定是否排除，或经法定程序非法证据未被排除又经上诉法院裁定而排除。而大陆法系国家是“侦检一体”，检察官同样没有监督权，其诉讼制度考虑人权保护又考虑控制犯罪的平衡关系，自由裁量权着重在法院的法官们。非法证据排除规则在宪法和刑事诉讼法中规定的较为完善，有的国家并规定了非法取证的后果责任。在法国一旦某一证据被排除，对于司法警察不按规定的程序办案，给当事人造成的损害，受害人可以刑事附代民事诉讼，还可以向民事法庭提出诉讼。另外，由办案人不按法律规定的程序办事，受到这种行为伤害的受害人，以警察行为不良为由向国家提出诉讼。虽然近年来，一些国家自觉不自觉扩大了对检察官的自由裁量权，在德国检察官具有停止起诉、不予起诉、暂缓起诉等权力，但法律没有负于其对非法证据排除的自由裁量权。我国属带有大陆法系色彩的成文法国家，我国刑诉法第140条、第142条规定的不起诉法规，正是检察权范畴中的自由裁量权的体现，刑诉法第137条第项、第项及139条，即是犯罪嫌疑人对非法证据排除动意提出的法律依据，又是检察机关履行监督的职责；人民检察院刑事诉讼规则第265条的规定，既是检察机关对所有非法言词证据排除的行使自由裁量权的体现，又是检察机关履行监督的范围。从逻辑关系来讲，负有监督维护法律正确统一实施职责的检察机关，如果丧失了对非法证据排除自由裁量权，又何谈维护法律的正确统一实施。只有实施全面监督，才能达到公平与正义的完美。排除非法证据不是限制检察机关自由裁量权的问题，更不是取消问题，而是如何扩大和规范自由裁量权，我国现状人为追求不诉率偏低的问题，有碍立法精神和刑事政策全面的落实，从起诉便宜主义精神以及节约司法资源的角度，扩大检察机关的自由裁量权，更有助于非法证据的排除，加强法律监督是保障司法公正的必要条件，扩大自由裁量权是保护人权，追求公正与效率的基础。四、程序公正优先实体公正原则司法文明应突出司法公正，司法公正包括程序公正和实体公正。程序的价值在于保证实体价值的实现，程序本身直接体现民主、法治、人权和文明的独立价值，不依赖于实体公正而生存，程序公正与实体公正是辩正统一的关系，当二者发生冲突时，为了体现司法文明，应以程序公正为先。在制定非法证据排除规则的应对程序违法的排除优先加以考虑，但不是对所有程序违法一律进行排除，与之配套的若干例外同时出台，这与公平效率相兼容原则并不矛盾。以程序公正排除某些证据，自然会影响案件的诉讼，甚至会致使案件搁浅无法再进行下去，与案件有利害关系的当事人的权益难以得到保障。对此问题，可以通过司法救济渠道，如向公安机关发出纠正违法通知、检察建议的方法加以解决。确立程序公正优先实体公正的非法证据排除规则的原则，势必会给受几千年封建传统意识影响而形成的“工具主义”、“重打击、轻保护”的执法理念、社会公众理念及价值观带来冲击和阵痛，然而阵痛则孕育着新的价值观和强大生命力，最终必然会被社会公众所接受。如2004年2月2日孟州市人民检察院侦查监督科以委托鉴定办案程序违法排除了一起故意伤害案，犯罪嫌疑人被释放，一度曾在当地引起一场轩然大波，但最终被社会各界层公众所接受，并从此规范了侦查机关的关于鉴定方面有关规定。简要案情是：被害人卢爱梅因盖房地面水平线超过村委规定高度，高于紧邻居犯罪疑人李秋宅院地面水平钱引起纠纷，后发展撕打，致卢爱梅右中指、环指骨折，这里不谈是否系李秋所为及鉴定书结论是否正确，仅从伤害鉴定委托程序违法不能确保实体公正而被排除进行分析：案发后，派出所让其自行到当地公安局法医门诊部进行诊治，派出所给当地公安局法医出具委托鉴定书，并让卢自行带去，卢在诊治期间咨询法医，法医告知其其中一指系撕脱性骨折，轻伤标准未具体规定，是否构成轻伤需请专家会诊才能定论。后卢及其丈夫咨询当地地方性鉴定机构能定轻伤，便持派出所出具的实质是委托公安法医的委托书到当地地方鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构给其出具了构成轻伤的鉴定书，鉴定书注明委托单位孟州市公安局。委托鉴定程序存在下列问题：1、委托主体不合法。不是公安办案部门真实委托的意思表达，未同该鉴定机构签定司法鉴定协意书。2、委托时侦查人员未在场，鉴定所使用的检材不是公安机关提供，不能排除对送检材料是否真实的合理怀疑，3、鉴定机构受理程序违法。《河南省司法鉴定管理条例》第五章司法鉴定程序二十四条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托按以下程序办理：a、接收司法鉴定委托书；b、了解有关案情；c、核对检材与样本；d、决定受理的，签定司法鉴定协意书。”第二十五条规定：“有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不予受理：a、鉴定委托主体不合法的……。”4鉴定程序违规。活体检验时未对被鉴定人重新进行X片拍照。未对检材进行保存。孟州市人民检察院依据上述程序违法对此案排除后，并要求公安机关按法定程序进行伤情鉴定，激起被害人及家属四处上访，当地、焦作政法委、人大的领导纷纷批示，对孟州市人民检察院施加压力，经孟州市人民检察院层层上报对此案排除的理由和法律依据后，便支持孟州市人民检察院的作法。孟州市人民检察院对此案排除后，一是对公安违反程序规定进行纠正撤销该案，二是建议按法定程序进行鉴定，并对委托程序进行规范，公安机关接受了孟州市人民检察院的纠正和建议，规范了有关委托鉴定的具体程序并对委托书的制式进行了规范和统一印制。由此说明，程序公正优先实体公正的价值观，通过一定的时间和挫折会在人们的心中树立起来的，也是会被社会公众所接受的。参考文献：参见樊崇义主编《诉讼法研究》。卞建林、李菁菁著《联合国刑事司法准则与我国刑事司法改革》，中国检察出版社2001年1月第一版。杨宇冠著《〈公民权利和政治权利国际公约〉与中国刑事司法》。杨宇冠著《非法证据排除规则研究》中国公安大学出版社2002年11月第1版。吕继东著《引导侦查当务之急是构建程序》见《检察日报》2003年2月11日第三版。崔敏著《沉默权问题论纲》。种松志著《建立中国现代公诉制度的构想与实践》《焦作检察第一期》。