笔者首先论述了盗窃罪的概念及特征，以及如何认定与处罚，其次，通过实例论述盗窃罪与诈骗罪的区别，随后结合hr在现实生活中的应用，论述了hr盗窃既遂与未遂的认定，最后笔者提出了一个新型的盗窃行为—单位盗窃，从而进一步论述了盗窃罪。
    盗窃罪诈骗罪hr盗窃单位盗窃
    《中华人民共和国刑法》。后甲到该电话旁等待。不久，乙去该自动取款机上取款时，其信用卡被吞，遂按字条上的电话号码与银行联系。甲接到乙的电话，自称为银行工作人员，以核对身份为名，骗取了乙的信用卡密码，并让乙等待银行通知其领卡。甲在乙走后，用小钩将信用卡钩出，并将卡上的一万元钱提走。本案在审理中，对案件定性产生了两种意见，盗窃罪与诈骗罪。第一种意见认为应定为盗窃罪。理由如下：1甲虚构事实或隐瞒真相取得信用卡和密码仅是犯罪的一种手段行为而秘密窃取乙的银行存款是犯罪的目的行为。从手段和目的的逻辑关系上或者说从实现犯罪目的的直接性手段上分析，虚构事实或隐瞒真相是为秘密窃取服务或创造条件的，所以应以秘密窃取银行存款的目的行为作为本案定性的客观方面的依据，定盗窃罪。还有人进一步认为，上述手段行为与目的行为之间存在着牵连关系，根据牵连犯应“从一重罪处断”的原则，甲的行为应构成盗窃罪。2甲取得乙的信用卡是在乙不知道的状态下进行的，因此采取的是秘密窃取的手段。刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。本案中，甲取得乙信用卡的手段是秘密窃取，符合该条“盗窃信用卡”的客观表现；后甲用卡及密码提取乙的银行存款的行为，符合“并使用”的情形，因此，本案被告人的行为完全符合第一百九十六条第三款的规定，构成盗窃罪。第二种意见认为本案应定为诈骗罪。理由如下：1本案中，甲取得卡及密码的手段均为虚构事实或隐瞒真相，虽然后来甲提取乙的银行存款的行为是秘密窃取，但对于信用卡交易来说，持有信用卡及密码便拥有了对信用卡所载货币的支配权，因此，从整个犯罪过程来看，诈骗手段在犯罪中起了决定性的作用，故定诈骗罪。2甲在采取骗术获得乙的卡及密码后，所对乙银行存款非法的完全支配权，其后的提款行为是前述行为的必然发展或称后续行为，不是秘密窃取。本案仅有一种犯罪手段，当然定诈骗罪。笔者认为，本案定诈骗罪更为准确。首先盗窃罪与诈骗罪的本质区别在于：两罪在犯罪行为客观方面的表现不同。盗窃罪客观方面的表现是：行为人采取秘密窃取的方式将所有人或保管人的财物偷偷占为己有。诈骗罪客观方面则表现为：行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人似乎自愿交出财物。本案中，甲先是隐瞒设置机关的真相，造成银行自动取款机的非正常吞卡，后又在其所贴纸条的欺骗下，实现了冒充银行工作人员套取乙信用卡密码的目的，从而产生甲先套取密码后取得信用卡的阶段性结果。有人认为：因为卡是在乙走后取出的，因此应是秘密窃取。这种观点是错误的，乙是由于受骗而产生了错误的认识即信用卡是被正常吞掉的，其才向所谓的“银行”告知，委托“银行”暂时保管其信用卡的。实际上乙对信用卡的去向是知道的，只不过他认为是在“银行”的手里，而实际上落入甲手中，故甲取得信用卡的行为明显采用了诈骗手段，对于甲在乙不知情的情况下的提款行为如何定性？笔者认为：不能因为甲提款时不为乙知就认为该行为是盗窃罪所要求的“秘密窃取”，否则就是没有看到信用卡交易的特殊性，割裂了骗卡及密码行为与提款行为的关系。总的来讲，甲主观上是希望通过骗术非法获取他人的银行存款。由于信用卡在存取他人的银行存款。由于信用卡在存取款业务中的特殊作用，使得持卡人取得信用卡和密码便拥有了卡所代表货币的完全支配权，因此，反映甲主观状态的客观方面的诈骗手段便集中表现在甲取得乙卡及密码这一过程中。但甲的目的是非法获取乙的存款，所以有后来的提款行为。甲犯罪目的的实现是建立在利用骗术手段的基础上，因此前行为是后行为发展的必经过程，后行为是前行为发展的自然结果，提款行为在性质上是甲骗得卡和密码行为的必然延续或称后续行为。应把前后行为作为一个整体，考虑整个犯罪行为中存在的手段问题，由此可得出：甲是依靠骗术取得乙银行存款的，而不存在盗窃罪中的“秘密窃取”手段，或者说，该手段在骗取存款的犯罪目的下被前面的骗术手段吸收，故本案应定为诈骗罪。其次从另一个角度讲，刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的定盗窃罪。这里的“使用”应理解为：非法以卡提款，购物等行为。如果仅盗窃信用卡但没使用一般不构成犯罪。该案中，甲取得卡的方式是骗取而不是窃取，故不适合盗窃信用卡的情况。甲后来取款的行为，可定性为对信用卡得使用行为，而不是秘密窃取。根据该立法精神，对本案可理解为诈骗信用卡并使用的情形。所以，从对该条文理解的角度本案也应该定为诈骗罪。再次笔者认为不能简单从时间顺序上判定诈骗手段是为盗窃手段服务的，从而得出盗窃罪的结论，而应按前述观点从对犯罪其关键作用的手段作为定性的标准。至于本案为牵连犯的意见则更为错误。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。本案中，甲骗取信用卡及密码的行为并不构成犯罪，不符合牵连犯所要求的手段行为与目的行为必须均构成犯罪的基本要素。最后刑法中“一切疑点归利于被告人”的原则，是相对于案件事实或证据而言的，笔者认为，如果对案件适用法律问题选择不定时，也可以适用此原则，即以法定刑较轻的罪名对被告人甲某定罪。本案中定诈骗罪的法定刑较轻，故应以此罪定性。
    四、hr盗窃既遂与未遂的认定随着科技的飞速发展，hr已不再是我们日常生活中的稀罕物了，但随之而来的盗窃犯罪也摆在我们的面前。按照刑法理论上通行的观点，行为人是否已实际控制了财产，是划分既遂与未遂的标准。这对一般盗窃来说，比较好掌握，但对于hr窃取财产，其既遂与未遂的判断则有一定难度，作为盗窃对象的电子货币是金融电子化和电子商务发展的产物，同传统的物质财富，货币，金融票据，金融凭证和有价证券等，在表现形式，管理使用方式和存取，汇兑程序等方面都有所区别。在司法实践中和刑法理论上，不可用处理盗窃传统“财物”的思维方式，来处理盗窃电子货币的问题。而应当从实际出发，科学地判断盗窃电子货币的既遂与犯罪的未完成形态。通常情况下遇到的一个难题是，犯罪人往往是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的公款划入或者截留到其自己或者第三人的账户中，尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类行为的既遂与未遂，一向是个有争议的问题，大致有这样几种观点：１“提现说”。即以是否提现作为既遂与未遂的标准，已提现者为既遂，未提现者为未遂。持提取说者认为行为人非法将他人数额巨大的电子资金秘密划入自己的账户，在没有提取现金或作其他使用之前，可能发生未遂或中止。２“入账说”即以是否将资金划入自己或他人账户作为既遂与未遂的标准。只要行为人非法将他人电子资金划入自己的账户，就成立盗窃既遂，不存在未遂和中止问题。３“区别说”。即不完全以是否提现和入账作为既遂与未遂标准，应根据不同的情况，区别对待。对于利用hr划拨电子资金的，应当以入账为既遂；对于凭空增大，硬性上帐的，应当以提现为既遂。４"认可说"即以hr程序是否认可作为区别既遂与未遂的标准.已被hr认可的，为既遂;未被hr认可的，为未遂.笔者认为，上述几种观点，各有道理.但"入帐说"和"认可说"过于严苛，"区别说"除硬性上账外，主要也是采用"入帐说"."提现说"有其合理性，但还需要补充和完善其理由.hr盗窃与一般盗窃既遂与未遂的标准应该是一致的，只是表现形式不同而已.对hr盗窃应以传统的控制说理论为基础，从hr盗窃的实际出发，正确划分既遂与未遂的界限.因此，hr盗窃既遂仍应当以"实际"控制为标准.这种实际控制是现实的，而不是可能的，它与一般表现有所不同，它包括提现，网上使用，网上清偿债务等.第一．完全以"入帐说"和"认可说"为既遂，不符合hr盗窃特点.行为人刚刚将他人资金划入自己账户或者虚增资金被hr认可，这只能说明行为人为非法占有资金或控制资金完成了最为关键的一步.行为人虽然可以随时支配，但这只有可能性.由于电子资金的特点，行为人虽然他人资金划入自己的账户，但其控制的能力极其有限，随时可能被发现而使其无法控制资金，特别是采取划入存折的方法窃取电子资金的，往往需要三个步骤，才能真正实现控制电子资金的目的;一是伪造存折或修改存折数据;二是将资金划入伪造或者修改的存折上;三是凭存折提取资金.如果行为人只是将电子资金划入存折，尚未取款之时，就如一般盗窃中只是盗窃了存折一样.存折只是现金的一个凭证，存折本身并没有任何价值，控制了存折并不等于就控制了现金.在一般盗窃中，盗窃了存折之后，在取款时被发现而拒付，是不能认定为盗窃既遂的.对于利用hr盗窃电子资金，在尚未提现而被阻却，对其认定为既遂，显然是不合理的.同时，从犯罪分子的主观心理方面来考查，由于网络控制资金的特殊性，既资金到帐，不等于钱即到手.因而，没有犯罪分子仅仅把"入账"作为控制资金的"保险柜"的.而往往是将入账作为桥梁，通过入账来实现转移使用，支取等占有目的.因而，在现实生活中没有那个犯罪分子认为资金入账就安全了，相反，他们总是想方设法尽快进行转移或支配.由此可见，认为"入账"就是盗窃既遂的观点，实际上是采纳了转移说的观点.笔者认为，盗窃电子资金的既遂应当以实际控制为标准，提现是实际控制的一个方面，但不是所有盗窃电子资金都以提现为既遂的标准.对于行为人不需要体现，而通过其他手段可以实现控制电子资金目的的，应当认定为盗窃既遂，如通过网上使用资金购物，炒股，网上清偿债务等手段非法占有资金的，也应当认定为盗窃既遂.第二采用"入账说"和"认可说"，在适用刑罪上将会带来很多困难，不利于划分已提现或使用等与未提现之间的量刑差别.一是对于数额相同的盗窃难以拉开量刑幅度.如同是盗窃金融机构资金十二万元，一个已经提现并使用，另一个刚"入账"或"认可"，两者法定刑都是无期或死刑.如果提现并使用资金者不能判处死刑，当然就应当判处无期徒刑.那么，对入账者或认可者也应判处无期.因为其法定最低刑是无期徒刑，而又没有减轻处罚的法定条件.这样，两者丝毫没有区别，显然不公平.二是对数额不同者，也可能会出现量刑严重不合理现象.如甲盗窃金融机构资金50万元，已提取挥霍，被判处死刑.而乙盗窃金融机构资金一百万元，刚刚入账既被发现，资金分文未少.如果对乙认定为盗窃既遂，乙没有从轻减轻处罚的法定情节.乙比甲盗窃数额大一倍，按照甲的量刑，乙也难逃死刑，但从甲乙两犯的危害后果来看，甲显然大于乙，对乙适用死刑，显然属于量刑过重.三是从司法实践来看，采用"入账说"或"认可说"者，在具体案件适用刑罚时，与其主张自相矛盾，也就是说，这些人虽然主张"入账"或"认可"为既遂，但实际是按照未遂量刑.第三将"入账"或"认可"作为未遂处理，也不会因此放纵犯罪.根据我国刑法规定，对于犯罪未遂"可以从轻或减轻处罚".可见，对盗窃未遂是否从轻或减轻，以及如何从轻或减轻，完全可以根据具体案件决定，有的可以从轻处罚;有的可以减轻处罚;有的可以从轻幅度大一些;有的从轻幅度小一些，对个别情节严重，需要从重处罚的，也可以不予从轻处罚.因此，将"入账"或"认可"作为未遂处理，不仅不会放纵犯罪，而且更有利于科学量刑.五、单位盗窃曾有这样一件事，某市市政工程公司从一九九九年冬起.偷街市北大街供热站的供热管道为其4栋宿舍供热，总值约二百万元.公安机关查清事实后，以刑法中盗窃罪没有规定单位盗窃为由，决定对其不予刑事追究.此案在当地引起强烈的反响和争议。在这些案件中，有的将单位盗窃作犯罪处理，有的没有作犯罪处理。可见，单位盗窃是否构成犯罪以及如何处理是司法和立法中亟待解决的问题.关于单位盗窃如何处理问题，最高人民检察院于一九九六年一月二十三日针对内蒙古自治区和江苏省人民检察院的请示批复规定:"单位组织，实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大，情节恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕，起诉."从这一批复来看，单位本身不能成为盗窃罪的主体.需要追究刑事责任的，只能追究主管人员和主要直接责任人的刑事责任.一九九七年三月十四日通过的修订后的刑法，也没有规定单位盗窃罪，可见，从立法上看，单位不能成为盗窃罪的主体.那么，对单位盗窃能否按自然人盗窃犯罪处理呢我们认为，从严格意义上讲，对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理，也是不科学的.1对单位盗窃犯罪按自然人盗窃犯罪处理，不符合法治原则.从法治原则的角度来讲，单位盗窃是否构成犯罪，只能由立法机关通过立法确定，法律规定了单位盗窃罪，则可对单位盗窃追究刑事责任，，法律没有规定单位盗窃罪，则不能对单位盗窃按自然人犯罪处理.因为单位盗窃与自然人盗窃毕竟有本质区别。2从适用刑罚法上看，对单位盗窃按自然人盗窃处理，自然人盗窃的刑罚规定难以适用单位盗窃.根据最高人民检察院批复的规定，单位盗窃数额巨大，情节恶劣的，才构成犯罪.而自然人盗窃数额巨大或具有其他严重情节的，则是加重处罚的情节.用自然人加重处罚的情节作为单位盗窃犯罪的构成条件，这对单位盗窃适用刑罚必然带来严重困难.首先是如果按照自然人加重处罚的量刑情节，对单位盗窃的犯罪者适用刑罚，实质上是把自然人加重处罚情节作为单位盗窃的犯罪构成要件，致使犯罪构成要件与处罚情节相矛盾。这就是说，从表面上看，好像提交了单位盗窃犯罪构成数额标准和条件，但事实上，单位盗窃构成犯罪的仍然得不到从轻处罚，因为量刑时仍然要按照自然人盗窃犯罪的加重处罚情节的量刑幅度量刑，从而造成了定罪情节与量刑情节相互矛盾和混乱其次是如果对单位盗窃适用加重处罚情节的量刑幅度量刑后再依照有关规定减轻处罚，这不仅存在上述同样的问题，而且其“数额巨大，情节恶劣”也不符合减轻处罚条件。既使硬性减轻处罚，须要最高人民法院核准，其程序也十分复杂。再次对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理，在处理附带民事赔偿上也是比较困难的。根据刑法第三十六条的规定，因犯罪行为给他人造成经济损失的，除依法承担刑事责任外，还应赔偿经济损失。根据修改后的刑事诉讼法第七十七条的规定，被盗失主在刑事审判过程中，有权提起附带民事诉讼。而根据刑事附带民事诉讼理论，附带民事诉讼的被告人必须是刑事被告人，而单位盗窃按自然人犯罪处理，如果引起赔偿，附带民事诉讼的被告人也只能是自然人，而不是某单位。但从民事责任理论来看，单位实施的盗窃，而要个人承担赔偿责任，显然是不公平的，也是缺乏理论根据的。同时，有的因盗窃数额大，单位不承担赔偿责任，而个人难以赔偿，也会给失主造成损失，不利于保护受害人的合法利益。我国刑法没有规定单位盗窃罪，不仅不符合现实情况，而且与整个法人犯罪的立法不相协调。自一九八七年我国海关法确立单位犯罪后，先后在多部单行法规，有关补充规定和决定中规定了单位犯罪。特别是修订后的刑法，规定了一百多种单位犯罪。可惜的是，修订后的刑法并没有规定单位盗窃罪。这在我国立法已经广泛确立单位犯罪的情况下，在单位盗窃又普遍存在的情况下，对单位盗窃却恰恰未作规定，不能不说是立法的不协调和缺陷。从世界各国的刑事立法来看，设立单位盗窃罪已成为当今立法的发展趋势。如一八一零年的法国刑法典，在当时法人犯罪制度尚未建立的情况下，没有规定法人犯罪，也没有规定法人盗窃罪，但在一九九四年三月一日修改的法国刑法典，在规定了法人犯罪的同时规定了法人盗窃的刑事责任。可见，设立单位盗窃罪，既是客观形势的迫切需要，也是完善和协调法人犯罪的需要，同时也符合世界刑事立法的发展趋势。为此，我们呼吁立法机关应当尽快设立单位盗窃罪，并对盗窃罪作全面的修改。综上笔者对我国刑法中盗窃罪的认定及运用方面提出了一点看法，论述了盗窃罪的概念，特征以及如何认定和量刑的问题，也提出了在现实生活中盗窃与诈骗的区别和运用，以及新时期hr盗窃既遂和未遂的认定，在随后的关于盗窃方面，笔者也是通过实例提出了我国在立法上应亟待解决的单位盗窃问题，使我国的法律做到有法可依。陈兴良主编：《全国律师资格考试指定用书》法律出版社2000本版。2001年9月30日《人民法院报》第4版2002年11月27日《人民法院报》第4版