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2003年《行政法与行政诉讼法》指引
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2010年08月11日 共有 564 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    指定用书《行政法与行政诉讼法》部分未分编,共20章,总计约32万字。第1-8章属于行政法基础理论部分的内容,其中,第6章行政处罚由于已经制定了一部单行法,而成为具体的、可操作的行政法律制度,其他内容均属于行政法学理论的原理、规则部分,这部分内容主要是给后面几个重要的法律制度提供理论前提和背景。第9章阐述行政复议法律制度,第10—16章阐述行政诉讼法律制度,第17—20章则论及国家赔偿法律制度,这三部分内容均有现行、明晰的成文制定法根据,即行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法及其司法解释。复习、掌握时一定要更多地关注法律规定即法律条文,应结合法律条文来看指定用书,并以条文为准、为最终的依据。重点法条是:指定用书与法规汇编两部分重合的内容。总体上说,大行政法部分由五个方面组成,又可分为两大块内容,一是行政法学基本原理或称行政法基础,一是行政法律制度,这一块又可分为四大行政法制度,分别是行政处罚、行政复议、行政诉讼与国家赔偿。在去年hr中大行政法部分共考了36分,在卷二的掌握是重点。目前经国务院批准的较大的市有:齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波。上述规范性文件在行政处罚法中既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应当予以受理;受理后可以移交或指定下级人民法院审理,也可以自行审理。第二节行政诉讼的第一审程序。行政诉讼的第一审程序重点掌握管辖异议的处理、开庭前审查与调整诉讼参加人等问题。第三节第二审程序和第四节审判监督程序重点掌握最高法院司法解释中相关的新规定。第十五章行政诉讼的特殊制度与规则。第一节行政诉讼证据,第一个大问题概念及种类,在法定的七种证据形式中应重点掌握第584页的现场笔录,这是一种行政诉讼中特有的证据形式,其表现形式是行政工作人员单方面的文字记裁,但需要相对人的鉴字。关于规范性文件是否证据,法学界尚有争论,但是可以肯定的是,如果被告不能提供作出具体行政行为所依据的规范性文件,则肯定要导致败诉的法律后果。第二个大问题举证责任是重点内容,应从败诉的风险、法律的假设和裁判规则上来理解,它已不是诉讼当事人的诉讼权利与义务的问题,而是法院作出承担举证责任一方当事人不能充分举证时必然承担于己不利的、败诉的法律后果的裁判规则。关于举证责任的分担,行政诉讼法第32条以及新司法解释第26条规定由被告承担。同时,新的司法解释第27条规定了四种由原告负责举证的情况。第三个大问题提供证据的要求,应结合2002年7月26日最高人民法院的发布的关于行政诉讼证据若干问题的规定的相关内容来复习。该规定对每一种证据提交的要求都作了详细规定。第四个大问题调取和保全证据、第五个大问题证据的对质、辨认和核实以及第六个大问题证据的审核认定都应以上述最高人民法院关于证据的若干规定为依据。第二节行政诉讼的法律适用,第一个大问题法律适用的含义一般掌握。第二个大问题法律适用的规则,根据行政诉讼法第52条的规定人民法院审理行政案件应当以法律、行政法规和地方性法规,当然,保全措施中让对方当事人提供担保的除外。第三节行政赔偿请求人和赔偿义务机关,这一部分内容与行政复议的申请人与被申请人、行政诉讼的原告与被告一同比较复习。第四节行政赔偿程序,应以以下三点作为统领来理解:一是协议、协商与处理程序;这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方的协议、协商程序,其中赔偿义务机关应首先对行使职权的行为合法与否加以确认,已确认为合法的则不可能谈到赔偿方式与金额。如确认违法但协商不成立的,赔偿义务机关可以作出处理决定;二是在行政复议与行政诉讼程序中一并提出并实现赔偿请求,这完全要依照前述两个法律制度的规定执行。应该指出的是,复议、诉讼针对的是行政行为的法律效力作出的判定而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移,这是两个不同性质的请求权,后者依附于前者;三是行政赔偿诉讼程序,此时仍由人民法院行政庭审理,是一种特殊的行政诉讼,在举证责任、是否适用调解等问题上有自己的特殊性。第十九章司法赔偿,第一节司法赔偿概述一般掌握。第二节司法赔偿范围包括刑事赔偿与法院在民事、行政诉讼中的赔偿两部分。关于刑事赔偿范围第15、16和17条的规定上也采取了上述与行政赔偿相同的立法技术。关于人民法院民事、行政诉讼中的赔偿参见上述司法解释。第三节司法赔偿请求人和赔偿义务机关,比照行政赔偿中的请求人来理解,只是多表现为自然人。但刑事赔偿的义务机关最富有自己的特色应给予特别关注,如第654页关于对没有犯罪事实的人错误逮捕的,谁是赔偿机关,捕前先行拘留的,公安机关还应不应该赔偿?。第四节司法赔偿程序,在理解司法赔偿程序上应在以下三个程序上来把握,并且第二个复议程序是提起人民法院赔偿委员会决定程序的必经程序。这三个阶段是:一协议、协商与处理程序,这一点与行政赔偿程序无异;二复议程序,这不是行政复议而是作出引起刑事赔偿职权行为的上一级机关复议赔偿案件,或称司法复议;三设在中级人民法院以上的赔偿委员会的决定程序,人民法院赔偿委员会不公开也不开庭审理案件、作出的决定且“一审终审”。第663—665页司法追偿程序应与前边第638—639页行政追偿的程序比较复习。第二十章国家赔偿方式、标准和费用。第一节国家赔偿的方式,国家赔偿的方式可以概括为:一、金钱赔偿为原则;二、返还财产、恢复原状为例外;三、在极个别情况下运用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,即国家赔偿法第30条规定的情形。第二节国家赔偿的计算标准应重点掌握。国家赔偿标准的确立,使国家赔偿法从民法确立赔偿标准与损害相当的原则中脱离出来,完全有自己的运行轨迹和规则,已不是民法的特别法。确立国家赔偿的标准考虑的有两个因素:一是与国家财政状况相当;二是与人民的生活水平大致相当。故而人身自由权与生命健康权的赔偿标准是以上年度职工平均工资来计算的,侵犯人身自由权的赔偿标准是以上年度的年职工平均工资除以254天得出的日平均工资计算的,即被违法剥夺或限制多少天的人身自由即按前述的日平均工资给予赔偿。侵犯生命健康权的赔偿标准除对医疗费实报实销外,误工费、残疾赔偿金和死亡赔偿金仍以年职工平均工资的最高五倍、十倍和二十倍来计算。侵犯财产权的赔偿标准参见国家赔偿法第28条的规定,其中,关于吊销许可证和营业执照、责令停产停业违法的赔偿停业期间必要的、经常性费用开支最富特色。第三节国家赔偿费用,国家赔偿费用列入各级财政预算,由各赔偿义务机关先对外垫支后再向同级财政申请“报销”核拔。另外,对国家赔偿案件不收费,对国家赔偿费用不征税。
    中国法院网

 

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