鉴往知来
——谈中国近代hr对的影响
2002年3月，我国打破以往法官、检察官任职资格考试和律师资格考试的三足鼎立局面，进行了统一的hr。但由于考试制度设计的仓促以及为协调司法、律师界和法律学者的不同认识，第一次hr具有过渡性和临时性的特点。如何建立科学、完整、稳定的hr制度，促进hr的良性发展，为我国的现代化法制建设做出最大的贡献，这是法学界的同仁共同关注的课题。鉴古而知今，在近代史上，我国举行过多次hr。本文试图对近代hr制度予以考证，以期对的hr提供些许借鉴。一、中国近代hr概况在清朝末年的法制变革中，以沈家本为代表的修律大臣大量移植西方法律，包括律师、法官考试制度。光绪三十二年四月沈家本上奏初步编订的《刑事民事诉讼法》草案，在这个草案中，主张建立中国律师制度，并对律师资格作了严格的规定。但由于旧派势力阻挠，中国近代史上第一次提出的律师考试制度，未得到实施。宣统元年底，宪政编查馆拟定《法官考试任用暂行章程》第14条规定：以后在考试任用各级法官时，必须严奉该章程。该章程还规定了考试资格、考试方式等。于1910年秋季，清政府举行了我国历史第一次的法官考试，为当时法界所瞩目。民国初肇，南京临时政府即明确指出所有司法人员，必须应法官考试，合格者才能任用。根据临时政府司法官考试令规定：“具有文官考试令第3条各款规定之毕业生曾修习法律专科者，或经司法部甄录试验认为与法律专科三年毕业学生有同等学历者，均得应司法官考试。其甄录试验于正式考试前举行。”但律师资格的取得，非经考试而是根据资历直接取得。民国政府迁至北京后，重新建立司法官、律师考试制度，在律师资格考试方面，1912年9月16日公布实施的《律师暂行章程》第2条第2款明确规定律师应是“依律师考试章程考试合格或依本章程有免试之资格者”。《律师考试令》、《律师考试规则》详尽地规定律师资格考试及免试甄拔的具体办法。同时，也颁布了法官资格考试规则。民国五年6月12日首次民国司法官考试在北京举行。南京国民党政府考试院于1930年12月27日颁布《高等考试司法官律师考试条例》，共17条。该条例为司法官与律师两类人员共同的考试法则，但通篇绝大多数均规定司法官考试问题。二、近代史上hr的成败利弊分析
近代史上各个时期都建立了相应的hr规章制度。如清朝末年的《刑事民事诉讼法》草案对律师资格考试进行了规定、《法官考试任用暂行章程》对法官考试资格进行了规定，南京国民政府时期的《司法官任用考试暂行条例》、《高等考试司法官考试条例》对法官、律师的资格考试作了明确的规定。各历史时期的统治者都比较重视通过hr的方式选拔法律职业者，严把法律职业人员的入口关。“问渠哪得清如许，为有源头活水来”。有了严格的司法准入制，司法公正才有可能实现。始终坚持应试者受教育的法律背景。对于hr应试者，无论是在清末抑或是民国，有一点共同的要求，即必须是在法科专业接受过系统训练。这是对法律职业者专业知识的要求。如沈家本最早在《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》中就建议由各省的法律学堂培养律师人才。《中华民国律师总公会章程》也规定取得律师资格需“留学各国法律专科毕业者”，“法律毕业曾充任法政学堂教习在三年以上者”。1933年公布的《高等考试司法官考试条例》的第2条对应试者资格规定得更为详细：“国立或经立案之公私大学、独立学院或专科学校修法律政治学科毕业，取得证书者”。民国历届政府都设有hr的专门管理机构。为规范和进一步管理hr制度，民国历届政府基本都设置了hr的专门管理机构。在民国北京政府时期，一般由司法部负责律师考试，大理院及总检察厅负责司法官考试。在民国广州、武汉政府时期，则是由三大机构联合成立典试委员会。南京国民政府成立后，依“五权宪法”的精神，考试院下设典试委员会，专门负责hr工作。考试制度的设计与现实严重脱节，存在实际操作混乱的现象。清朝末年颁布的《法官考试任用暂行章程》原则性地规定“凡在政治法律学堂三年以上领有毕业文凭者，得应第一次考试。”但实际上，当时法律学堂刚刚兴办，符合参加考试资格者寥寥无几，加之推行新的司法体系又急需新法人才。面对如此困顿局面，实际上只能降低条件，规定在京师法科大学毕业，以及在外国法政大学或法政专门学堂毕业，经学部考试给与进士、举人出身的留学生，一律视为“经第一次考试合格论者”。对于“举人及副拔优贡以上出身者”和文职七品以上者，也准予参加第一次考试。制度设计与现实状况的矛盾，使考试工作进行得非常混乱。在正常的hr之外，存在临时考试、特别考试。南京国民党政府成立后，通过公布《高等考试司法官律师考试条例》，建立了比较规范的hr制度。但在正常的hr之外还存在着临时考试和特别考试等。1930年10月及12月，国民政府相继公布法官出任暂行条例及高等考试司法官考试条例。自此以后，遂以司法官临时考试，或者高等考试中增列司法官考试，穿插举办。临时考试和特别考试举办的次数较少，但录取名额较多。这种临时考试、特别考试的存在，破坏了hr制度的统一性和严肃性。为加强国民党对司法的管理和同化，国民党政府在考试录取之外，还通过甄审的方式使大量的党务工作人员进入司法界。1938年4月，国民党中央执行委员会颁布了“中央党务工作人员从事司法工作甄审办法大纲”，就党务工作人员致力调查工作满5年以上卓著劳绩者，予以甄审。甄审及格者，入法官培训所培训，毕业后派充各地正缺检察官。这种甄审制度造成的危害至少有两点：一是这些司法人员的专业素质低下，不免对法律事务草率行事，有失公允；二是党治干预司法，这使得原本应该独立的司法失去其独立的地位，而可能丧失其公正的特性。三、近代hr制度对当前的借鉴意义
法学教育应是人文教育与职业训练的统一。但在统一hr制度实施前，我国的法学教育与法律职业、法律职业家队伍培养存在严重脱节现象。统一hr制度的建立，在法学教育和法律职业之间架起了一座沟通双方的重要桥梁，有利于实现法学教育与hr的良性互动。为此，应从以下几个方面着手改革：就hr而言，首先，hr的范围应同法学教育的内容和方向大体一致，应以十四门核心课为主要内容，以法学本科教育的范围为基础。其次，hr的内容要依法学本科教育的内容为基础，把培养应试人员法学理论素养的理论法学提高到一定的地位，使理论与实践相当，不可偏颇。在法学教育方面，首先应改变当前我国多层次的法学教育问题。我国法学教育存在中专、大专、本科、硕士、博士五个层次教育，还有各种各样的法学成人教育。从法学学科本身的特点来看，它需要学生有较强的逻辑分析能力、独立思考能力和社会适应能力，而较短时间培养出来的中专、大专的法律学生，很难具备这些素质。对于参加hr的应试者，应坚持其接受法学本科教育的专业背景，这是历史的经验，也是时代的需要。同时，应坚持法学的素质教育，为培养未来高素质的法律职业人员做基础。在高校的教学过程中，应加强学生的思想品德教育，其中司法道德教育的内容应占有一定的比例。同时还应加强实践性的技能训练。一是通过大量的案例教学、模拟法庭、法理分析，让学生身临其境，学以致用；二是多创造机会，使学生接触社会，参加庭审、社会调查、案例分析等，及早地接触法律事务。统一hr前，我们的律师考试几乎摒弃了法史学内容。但我们对法律职业者的要求不是仅会背几个法律条文的法匠，而是具有高深法学理论素养、具有高贵法学品性的学者型的职业者，他们应对传统法学有较深入的理解，对本土的法律资源有较全面的认识。从历史的观点看，我国的法制有两条渊源：中国法律传统和西方法律传统。这两个传统同样影响中国法制的进步，学习、研究这两个传统有助于我们继承和发扬优秀文化遗产，有助于我们深刻理解法律精神。我们有着优秀的法文化传统，如人们对真理和正义的追求与向往；对个人正直品行的培养；对集体、对国家的奉献精神；对自然、对社会的人文关怀等等。这些优秀的法律文化传统是每一个法律人必须学习和领会的。通过中外历史法学的对比学习，我们也更进一步认识西方民主与法治形成与发展的环境，认识民主与法治的真正含义，认识法的精神所在。法是正义的化身，是公正的擎天柱，在法的演变和发展中，法的这一精髓得到全面、淋漓尽致的表现。因此，在hr中缺乏法律史的内容，必将影响当前法律史学的学习与研究，甚至割断法学领域中现实与历史的联系，影响优秀的传统法文化的继承与弘扬。有鉴于此，必须加强对法律职业者法学理论特别是法律史学的教育，这一点体现在hr上，就是增加法律史学的考试内容，并占有一定的比例。
司法职业对其从业者有着严格的要求，从业者不仅要有深厚的专业知识、缜密的思维、灵敏的反应，还要有伶俐的口齿、逻辑性强的表达。统一hr指明了培养精英化司法职业者的方向，因此，仅仅凭一次笔试定终身的考试方式尚不完善，应增加思辩性和分析性强的口试题目。通过笔试考察应试者对基本法律知识和原理的掌握，考察其分析解决实务问题的能力、逻辑推理能力和写作能力。通过口试，考察应试者快速反应能力、逻辑表达能力以及仪表、风度等。经过这样严格的考试，培养高素质的司法职业者。同时由于中国已经加入世界贸易组织，中国已经融入世界经济大家庭中，中外经济、文化的交往日益频繁，中外法律、司法的交流和碰撞日益增多。因此，司法职业者要更多地面对外国的当事人、外国法律，这样我们就需要另外一种工具——外语。通过这种工具，认识外面的世界、处理涉外的法律事务。基于客观现实的需要，在hr中应增加外语的内容，鼓励应试者学习外语。
《国家hr实施办法》第四条规定：“司法部会同最高人民法院、最高人民检察院组成hr调解委员会，就国家hr的重大事项进行协商。”第15条规定：“国家hr每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公布。”由此可见，hr受到多个行政机关、司法机关的职权干预，并且可能涉及部门利益而存在扯皮现象。因此，应借鉴历史上的经验，建立专门的hr管理机构——hr管理委员会，以进行科学、规范的hr统一管理。这个机构应有极大的权威，它负责制定考试管理规则，确定每年考试的合格分数线及合格名额、负责认证资格，指定考试范围及编写大纲，以及解释hr的有关政策和决定等。地方省级单位设立直属于中央hr管理委员会的地方hr管理办公室，负责管理地方hr事宜。统一hr是一种严肃的、最体现公信力的选拔司法职业者的国家考试，建立独立的hr管理机构和严格、科学的管理规范，有利于公正、公平地选拔人才。
任何考试制度的设计，都有一套相对稳定的程式，这是考试制度自身的缺陷，hr也不例外。而客观现实是千差万别，要求司法职业者灵活运用法律条文甚至是法律精神。所以仅仅通过考试不能成就一个合格的司法职业者，必须在hr后建立相应的司法培训制度，使具有一定理论知识的考试通过者进行实务培训，使之很快地成为称职的法律职业者。我国对于司法职业者的培训，始于1914年北京政府设置的司法讲习所。根据《司法讲习所规程》的规定，培训对象主要包括现任在职法官以及初试合格的新任法官。1935年2月司法行政部制定的《修正高等考试司法官考试初试及格人员学习规则》规定：凡通过司法官初试者，由司法行政部分发各地方法院学习二年的审判和检察实务。因此，无论从历史或现实的角度出发，我国应及时建立司法培训机制，它可以有效地解决司法应试者法律实务技能不强的问题，同时，也可以进行经验积累。培训的内容是法律职业者应掌握但hr又不易涉及的内容，如司法职业道德培训，司法制度比较研究，司法鉴定，法医学，法院内部行政、心理学，民、刑审判实务、检察实务、律师实务等。培训的时间应为一至二年为宜。统一hr制度的建立是我国法制建设的一项重大举措，它有利于培养高素质的法律职业者，有利于推动司法改革，有利于建立公正、有序的司法秩序。本文回顾历史，点评古今，寄希望于对当前的hr提供点滴借鉴。前事不忘，后世之师，总结历史的经验和教训，未来的hr定能立于时代的潮头，取得前所未有的辉煌成就。
