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君
（代序）
Criminal Law
“刑者，割其情也。”
许慎《说文解字》
01.01～03.19
总则
1.罪刑法定原则
（1）犯罪不同于一般违法行为以及违反道德规范的行为，只有社会危害性达到一定程度且经刑法明文规定的行为才构成犯罪，方给予刑事处罚。
罪责刑相适应原则；重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚，防止刑罚权（司法权）滥用。
保护管辖权是在犯罪地、行为人都与中国无关，但中国国家或公民的利益受到侵害的场合下行使的管辖权。保护管辖权的适用条件之一是“双重犯罪原则”。
对外国刑事判决的消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以按中华人民共和国刑法追究，但是在外国已经受到刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
新旧刑法的时间效力：
（1）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
7.刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁；刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受其他法律概念的制约。
一个特论：司法法的指导原则是法的安定性，因此刑法具有安定性。
刑法中的解释
如刑法第二百三十七条第一款。
此外，我国刑法分则中的“贩卖”一词只能被解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后再卖出。其次，对分则条文中所使用的“贩卖”一词，必须根据不同的条文的表述及描述的犯罪类型进行解释。
罪刑法定只是禁止类推解释，因为类推解释违背了预测可能性原理，而不是禁止对被告人不利的解释。
刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能。因此，判断解释的结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障之间求得平衡，而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。
无论是立法解释还是司法解释，都属于对法律的解释，因此，都不能实行类推解释。
扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
什么是相对的罪刑法定主义？
相对的罪刑法定原则的具体要求分为形式的侧面和实质的侧面。
隔时犯：在没有刑事责任能力的情况下实施危害社会行为，尽管危害结果发生在具有刑事责任的情况下，也不能让行为人承担刑事责任。
对于隔时犯，应以其行为之日而不是以结果发生之日作为追诉期限的起算时间。
因果关系中断：在介入被害人行为的情况下，如果被害人的这种反应是行为人的危害行为的自然结果，且是一个可预见的范围内，那么不能视为因果关系的中断。
纯正不作为犯：典型的纯正不作为犯：遗弃罪、遗弃伤病军人罪、拒不执行判决、裁定罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪和军人违反职责罪、渎职罪当中的一些罪名。
罪过与犯罪的同时性原理
如果行为人对行为的性质没有认识，那么就完全排除了犯罪故意成立的可能性。
如果行为人对于危害结果无认识，对行为对象无认识，则不能成立故意。
19.在公共场所私设电网，不顾及众人安危，没有采取一定的防范措施，并造成人身伤亡的场合，一般被认定为间接故意，但是，如果采取了确实、可靠的防范措施的，一般认定为过于自信的过失。（如：安装了漏电器）
故意致人死亡有时是指故意杀人，但大多数情况下是指过失致人死亡。
24.刑事责任年龄的计算应以行为时为基准进行计算。
ATTENTION:刑事司法实务中对于骨龄的鉴定和运用。
量刑身份：犯罪主体的特殊身份是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态。因此，行为人在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。
未成年人犯罪的相关要点：已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应定为故意杀人罪。[相对负刑事责任年龄]故意杀人、故意伤害致人重任或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质
已满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应定为绑架罪。[完全刑事责任年龄]
注：触犯上述罪名是因行为人（未成年人）实施了相应的违法行为，而不是实施了相应的犯罪。
法人犯罪的一个特殊情况：
“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施的犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产而不将其认定为单位犯罪。”
摘自《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
04.28
刑法的效力范围
由于国际法承认国籍国的属人管辖权，因而对外国人适用其所在国属地管辖权受到制约；相反，国家对在外国的本国国民行使属人管辖权时，自然也要受到所在国的属地管辖权。
各国刑法规定的保护原则实际上正是国家运用刑法手段防止本国主权受外力侵害的一种特殊方式，并以之作为属地原则与属人原则的补充。
内地与特别行政区刑事管辖冲突及解决：以主要犯罪地管辖为主、以实际控制地为辅。（张子强一案）
香港有关法院在审理一般的刑事案件中遇到涉及有关国防、外交等国家行为的事实问题时，也不得擅自审理，须取得行政长官的证明文件，而且须受证明文件的制约。
03.20
共同犯罪及相关：
二、我国刑法中不认同存在片面共犯一说，因此，在司法实务和现行司法考试中对片面共犯的处理原则为：按各自构成的犯罪，分别定罪处罚。
犯意联络：
在简单共同犯罪中，由于仅有二人原则上要求有事前的犯意联络，但是，在承继共犯中视为例外（犯罪行为实施过程中的加入）；
共同犯罪中的各方，围绕犯共同的罪目的而进行的各自行为，视为有犯意联络。这也正是共同犯罪中“一人行为，全员负责”的理论基础。
刑法分则中将组织行为、帮助行为、教唆行为单独定罪的具体情形（此时，组织者、帮助者和教唆者不再按照共同犯罪处理，而是按刑法分则规定的单独罪名定罪）：
五、由2005年卷二第18题引发的共同犯罪的一个身份犯考点：
甲为非国家工作人员，乙为国家工作人员，二人利用各自的职务便利共同谋求非法利益。自1985年以来，全国人大常委会及两高先后以4项法律性文件明确此类情形的处理原则“对于在公司、企业或其它单位中，有国家工作人员身份人员与无国家工作人员身份人员，利用各自便利合谋将本单位财物占为己有的，应当尽量区分犯罪人的地位和作用，并按主犯的身份确定罪名的归属和处罚力度。如共犯人的地位、作用相当，无法区分主、从犯的可以贪污罪定罪处罚。”［从一重？］
司法实践中，对主犯的认定有以下两个方法：
COMMENT：
六、罪数（此部分内容为MAX彩色笔记--刑法总则篇）
（一）罪数标准：
(1)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即累计犯罪数额作为一罪论处。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。
(2)对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如盗窃他人信用卡并使用的，存在两个犯罪行为，一是盗窃行为，二是信用卡诈骗行为，但对其中的盗窃行为的法律评价能够包含对信用卡诈骗行为的法律评价，仅以盗窃罪一罪论处即可(参见刑法第196条第3款)。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。例如，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人或者故意伤害罪，就不能包含对保险诈骗行为的法律评价，反之，仅评价为保险诈骗，就不能包含对杀人、伤害行为的评价，故应认定为数罪。
(3)是否只对一个法益造成侵害?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，前述盗窃他人财物后又毁坏的，由于实质上只侵犯了一个财产权，故以一罪论处。如果得出否定结论，则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)。
(4)行为是否具有持续性与连续性?如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，就可能成立数罪。
（二）“实质的一罪”
实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实质的一罪”。
１.继续犯：
（1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。犯罪行为与不法状态同时继续，始终针对同一对象、侵犯同一法益。（注意：只有不法状态继续的是状态犯）
（2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等
（3）司法应用：追诉时效的起算：行为终了之日。
２.想象竞合犯： →一行为触犯数罪名，只成立最重一罪。
（1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态；（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过）
（2）典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件
（3）司法处断：→禁止一事两评价
（4）与法条竞合的区别：想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合则仅依据法条就可以作出判断。想象竞合是事实中的竞合，法条竞合则无须具体案例和事实。想像竞合是立法技术无法避免的，而法条竞合是因为立法过于细密。
法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条、266条同279条等。法条竞合的适用，原则上遵循“特殊法（条）优先于一般法（条）”，但也有极少数的例外，即在特定情况，适用“重法优先轻法”（典型的如第149条之规定）。
３.结果加重犯：必须法律明确规定对加重的结果做专门处罚
（1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，根据罪刑相适应原则，而要加重处罚。结果加重犯的结构是：基本犯罪（一般为故意） 加重结果（至少有过失）=基本犯罪的结果加重犯（基本犯罪对加重结果具有直接性）
结果加重犯的主观：故意 过失、故意 故意、过失 过失、过失 故意(有争议）
（2）典型例子：强奸致人死亡、非法拘禁致人死亡
（3）特殊问题
结果加重犯的未遂：普通构成已经既遂，但结果加重未遂，量刑情节按结果加重。
未遂犯的结果加重犯：可能会既是结果加重犯又是未遂犯
附：结果加重犯的归纳：
刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯，从司法考试的角度，考察的方式一为直接性（如99年对聚众斗殴罪的考察），二为间接性的（如追诉时效问题、如何择一重罪处罚等）。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行，主要包括：
故意伤害罪（第234条）；
强奸罪（236条）；
非法拘禁罪（第238条）；
绑架罪（第239条）
拐买妇女、儿童罪（第240条）；
暴力干涉婚姻自由罪（第257条）；
虐待罪（第260条）；
抢劫罪（第263条，而且对八种加重情形都需要注意）；
另外，聚众斗殴罪（292条），组织他人偷越国边境罪的加重情形（318条），走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形（347条），组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形（358条）等，以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。
（三）“法定的一罪”
结合犯：A罪＋B罪＝AB罪（目的是避免数罪并罚，加大打击力度）
A罪＋B罪＝C罪（中国某些学者认为这种也是结合犯）
集合犯：犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第303条中的“以赌博为业”以及336条的“非法行医罪
集合犯以否需盈利为目的可分为：营业犯（赌博罪）、职业犯（非法行医罪）；
注意：“以赌博为业”指以赌博作为主要生活来源
注意：集合犯主观上必须有多次反复实施非法行为的犯意，如果主观上只是打算偶尔一次为之，则不构成集合犯；
注意：变性手术和人体试验不属于医疗行为；刑法上的医疗行为是指只能由医生实施否则就会产生危险的行为。另外注意所谓的集体行医资格。
（四）“处断的一罪”à同种数罪不并罚；牵连、吸收不并罚
处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。
１、连续犯：
韩友谊语：在德国，连续犯的真正含义是指：行为人的数个行为，侵害同一对象；而苏联是抄德国的刑法，结果抄错了，而我国又是抄苏联的刑法，结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘，谬以千里。
虽然抄错了，但仍然必须坚持，因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度，符合我国的重刑主义的刑事政策，如数额犯累计（加重刑罚）；―――可能由几个无罪的行为，变成有罪，从几个罪轻的行为，变成一个重罪。
（1）概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（与徐行犯相区别：如果连续实施同—种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总合才构成犯罪．则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。）
（2）典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，窜到乙家将乙之妻杀死在屋里，又在距离乙家不远杀死乙，或者第二天晚上又溜到乙家将乙杀死等；
（3）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。[1]
特殊情况下必须并罚，否则导致罪刑不相适应：如连续对多人故意轻伤害。
从行为终了之日。
（1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连。 其中一个罪的社会危害性体现在另一个罪上。
（2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等；
（3）处理原则—— 一般与例外：
从（择）一重罪处断”（如修正后的第399条第4款之规定）这是牵连犯处断的基本准则，尤其是法无明确规定的情形，都应如此；
特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)――这是牵连犯处断的例外，但也常是考试的重点所在，具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚，常见的有下列十余种：
l基于刑事政策从重打击而并罚的有：
有组织犯罪：
入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚(见294条第3款，这一点同上述第一情况完全一致)
公职（官员）犯罪：
1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条)；海关人收受贿赂放纵走私的，以受贿罪和放纵走私罪实行并罚；税务人员收受贿赂不征、少征税款的，数罪并罚；特殊例外：司法人员受贿枉法从一重，而不是并罚；
偷越国边境的犯罪：
杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚(见318条第2款)
杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚(32l条第3款)
？”表示，此类罪并罚不一定都是因为牵连犯，比如，杀害、伤害、强奸行为。
L基于罪刑相适应而并罚：
生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。
注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待，即属于包容犯问题，而不实行并罚。
l基于刑罚预防目的而特殊规定：
收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的(见241条第4款，行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后，又常常伴随的其他犯罪行为，如强行与被收买的妇女发生性关系，对被收买的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的，根据本条第2款、第3款、第4款的规定，适用数罪并罚，即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚)―――积极的一般预防，“胡萝卜加大棒”；
l特殊例外：
(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(见最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条)（为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。）
（1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（后面两种不属于吸收犯的典型形态）
（2）典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。
（3）处理原则：重罪吸收轻罪
吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“不可罚的事后行为”（在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪），而牵连犯则比较复杂。吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性，即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向统一的具体犯罪对象。[2]
按阮齐林讲课时所说：吸收犯和牵连犯都是为了解决数罪一罚的问题，所以两者其实不过是一个问题的两个方面而已，一直争论不休的关于两者的区别不过是刑法理论上的结构性错误。吸收犯之所以能吸收是因为两罪间有牵连关系，牵连犯之所以最后是择一重罪处罚是因为重罪把轻罪吸收了。[可以与韩友谊所说的观点进行对照理解]
（五）其他几个需要补充的问题
1、转化犯现象
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在法律拟制的情况。对于转化犯，应当特别注意转化的条件问题。
刑法
