综上，认为，判决认定本案hr不构成着作权法意义上的作品是错误的。认定双方不存在竞争关系的理由不成立，实际上双方经营的信息种类、信息内容基本一致，竞争关系客观存在。即使按照判决的逻辑，将本案hr排除在着作权法保护之外，只要认定竞争关系的存在，被告的行为也已构成不正当竞争。四、hr保护的几个问题已为《伯尔尼公约》、《TRIPS》及世界各国普遍接受。本文将只讨论数据本身不受版权保护的hr，这种hr系信息材料的组合，在信息社会大量存在，具有典型性。国际上对于hr是否给予保护经历了思想的转变：《伯尔尼公约》只规定构成素材本身具有版权作品的汇编作品，只有在其内容的选择与编排构成智力创作时才受版权法保护。《TRIPS》协议规定，数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或编排构成智力创作，应予以保护。这类保护不延及数据或材料本身，不得损害数据或材料本身已有的版权。TRIPS协议实际上直接将hr纳入作品范畴加以版权保护。《世界知识产权公约组织版权条约、竞争关系的确立、市场与利益目前，由于中国未将中国hr纳入版权保护，比较现实的是用《反不正当竞争法》对hr进行保护。确认双方是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的前提。不正当竞争行为侵害的是对方的市场占有空间。因此存在竞争关系的首要条件是双方的经营范围相同或近似。由于目前存在大量超范围经营的问题，如果双方的经营范围不相同或不近似，也可以双方争议的hr的性质、类别、行业等条件是否相同或近似认定。认定是否存在竞争关系时，应将情节、后果、竞争力等因素排除在外，因为竞争关系是逻辑关系的前提，这些因素是逻辑关系的结果。另外，信息载体也不应成为判决是否存在竞争关系的因素。不正当竞争行为从形式上看侵害的是对方的市场占有空间，实质上侵害的是财产权益。《反不正当竞争法》的立法宗旨是在知识产权保护的法定权利（如着作权、专利权、商标权）之外，对于经营者和消费者的合法“权益”进行保护。所以，该法规定了市场中常见的大量不正当竞争行为，目的是保护合法经营者的潜在市场利益及已形成的市场份额。在这个意义上，不正当竞争侵害的对象很大部分是利益一具有财产价值的利益。（三）、如何认定构成不正当竞争首先，应当明确，只有不正当竞争行为而没有损害后果，足以认定构成不正当竞争。比如擅自使用知名商品特有的装潢，即使尚未投入市场，未对被侵害者造成实际损害，被侵害人可以依法制止该行为。其次，在认定时，应将加害方“接触”或者可能接触受害人hr作为认定的一个原则。接触包括：购买、借用、盗用、破译等方式。如果不能证明加害人接触受害人的hr，在认定时应充分慎重。只有在双方的内容及体例完全相同或十分近似的情况下才可以认定。第三，考虑加害方在进行不正当竞争行为时，使用的信息的量（比例）、抄袭的情节、是否将错误一起抄袭。第四，在运用《反不正当竞争法》保护hr内容时，所要保护的是信息内容并非表现形式，因此，不应局限于hr的概念。着眼点应在于信息本身。（四）、关于垄断与竞争在认定知识产权侵权时，尤其在处理新型案件时，审判机关特别注重争议双方利益的平衡、权利主体与公共利益的平衡，笔直认为可从以下方面衡量保护权利人是否意味着造成垄断。1．从受害人的身份看受害人发布的hr资料应当是自己从各个合法渠道采集的，其编制、销售hr的行为系企业行为，而非行政行为。受害人应具备相应的资料采集、录入、项目跟踪人员及经营条件。2．从保护知识产权的目的看，应允许适度垄断。根据反不正当竞争法和知识产权法的保护精神，只要是合法的竞争，不存在垄断问题；即使有这种所谓“垄断”，也是国家鼓励和保护的，比如国家授予发明人的专利权，就是给予发明人一定期限的市场占有权（垄断），目的是鼓励科技的创新和发展。受害人通过自己的努力，其hr产生了较好的经济效益，同时也产生了很好的社会效益，扩大了信息流通。保护受害人的权益，鼓励受害人提供更好、更全面的信息，实际上是保证社会能够持续享有这种信息并使用这种信息。认为，制止侵权产品，使得受害人的市场份额得以保持甚至扩大，符合信息产业发展的趋势和潮流。3．从加害人购买并使用受害人hr的行为看加害人购买受害人的hr，是否以最终用户的身份，其目的是否合法地使用信息，是否利用信息本身的价值经营信息，是否违背了信息使用的约定和商业惯例，以此确定加害人使用受害人信息营利的行为是否恶意。（五）、hr保护的政策取向1．hr的保护已具备条件①电子通讯业成为国民经济的第一支柱产业，法律保护成为必要。②我们面临加入WTO，相对于国外发达的hr产业，我们的民族产业较弱，不保护hr产业短期看来有利，实际上，不保护所面临的压力和对本民族产业的发展所带来的潜在风险不可忽视。设想，如果国内同行都去免费享用别人的hr并获得“巨大”利益而自己开发的hr又不受保护时，谁还有动力去开发自己的hr？同时这种开发又需要那么大的成本投入？举例说，目前万方公司作为着名hr开发商其一个hr售价2万多，如不予保护，免费复制并销售将会使得其很快破产。可以说，不保护导致我们在白吃国外开发商提供免费午餐的同时国内已没有下一顿的午餐可吃。③如不保护从短期和表面看，有利于信息的传播和使用，但是源头将会缺水，当没有人再投放资金去开发的时候，也正是加害人库中无水的时候，社会上将不会再享有这些信息。我们认为保护应当及时并适当提前，因为技术和信息产业的发展超过我们想象，一旦明确需要保护的时候，也许为时已晚。（李庆民）更新：2003年7月18日次数:172
