（二）技术标准与专利结合涉及的利益平衡问题知识产权作为合法的垄断权，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，其正当行使必须得到尊重和保护。但是，如果知识产权，尤其是专利权被滥用，并且对反垄断法所保护的自由公平竞争造成破坏时，就要受到反垄断法的规范。技术标准的许可，尤其是知识产权许可，就涉及是否违反反垄断法的问题。整个法律体系就是为了维护各方利益的平衡，知识产权法构建的基础就是利益平衡。即在保障权利人有合理的独占权和商业回报的前提下，社会公众能最广泛地使用人类的智力成果，能有合理的开放竞争环境。从创新的角度说，对知识产权保护不足和保护过度都会阻碍创新，保护不足，则其创新热情将会随其创作收入而减少；保护过度，市场上涉及知识产权的产品（包括作品）的价格会上扬，产品的散布会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。美国有学者认为“应用程序接口”（Application Programming Interfaces， APIs）和程序接口不应该被版权保护或专利保护。因为这些接口往往是一些技术标准规定的对象，如果将这类的技术标准纳入知识产权保护的范畴或者知识产权许可的范畴，是不利于技术的进步，也是妨碍公共利益的。[12]就像hr键盘的布局设计一样，当其被社会公众所认可，就不能再对其进行版权保护或专利保护，因为是有损于公众利益的，hr键盘设计也存在技术标准的问题，但这个标准显然不能为此而收取知识产权许可费，技术标准虽然在一定程度能够为一些权利人带来利益，但是技术标准的目的是为了统一一些技术产品或服务的规格和质量，是为了方便大众，是要为大众利益服务的，这是技术标准的根本利益所在，在技术标准领域，会存在标准技术权利人的利益和社会公众利益调和的问题，所以说现代技术标准领域也不可忽视利益平衡的问题，而实现利益平衡的重要手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断的审查。知识产权法和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上是一致的，但作为私权利的知识产权和为保护社会公共利益而设的反垄断法之间是存在冲突的。知识产权的被滥用也会阻碍社会竞争，因此有必要对知识产权的滥用加以控制和约束。知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济的繁荣和社会的发展。知识产权法正是为鼓励知识产品的生产而授予知识产品生产者一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。为了处理好知识产权保护和反垄断的关系，美国司法部和联邦委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）[13]。欧盟1996年1月31日发布了《技术转让规章》，日本公正交易委员会1999年7月3日发布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》。技术标准在许可中涉及知识产权的许可，而标准化组织或标准的持有人也有可能利用标准的优势从事垄断市场或滥用标准、滥用知识产权的行为，因此，技术标准也面临知识产权反垄断的问题，而且在国外也越来越受到重视。现在各个标准的制订都非常重视将知识产权反垄断审查看得很重要，比如3G专利平台计划（3G PATENT PLATFORM），当2000年12月20日日本公平贸易委员会JFTC（The Japanese Fair Trade Commission）审核通过了3G专利平台的知识产权许可政策，3G专利平台将此事件看作是自己发展历史上具有里程碑意义的重要事件，在自己的网站和有关媒体广泛宣传，因为另外两个官方机构，欧盟和美国司法部也正在审核3G专利平台是否符合知识产权反垄断的规定，3G专利平台显然想制造舆论，一鼓作气全部通过审核。为处理好技术标准、专利与反垄断的关系，国外现在典型的作法就是对标准化组织的技术标准许可政策进行反垄断审查，这已经成为技术标准市场准入的必备审查程序，总结起来，技术标准许可政策面临的反垄断审查重点集中在以下两点：1、交叉许可和专利联营协议现代技术标准在技术许可中经常用到的方式就是交叉许可和专利技术联营。交叉许可和联营协议是指两个或者多个不同知识产权人之间的一种协议，这种协议规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权。[14]一般说来，交叉许可和联营协议是有助于竞争的，比如：（1）将互补性技术融合起来；（2）降低交易成本；（3）清除相互阻碍的地位；（4）避免高昂的侵权诉讼。[15]但另一方面，这样的许可协议在某些时候也可能产生限制竞争的效果，尤其是当这样的协议被用做一种明显的实现固定价格、分配市场和顾客的机制时，就会对竞争产生严重的妨碍作用。当交叉许可损害了作为实际或潜在的竞争者之间的竞争，就会引起反垄断上的问题。反垄断一般并不要求联营协议是对外开放的，也就是任何人希望参加就可以参加；但是如果具有市场支配力的实体之间订立的这种协议排除其他人参加，则触犯反垄断的有关规定。此外，如果一项联营协议导致减少参与者进行研究开发的积极性，例如联营协议要求成员以相当低的费用相互许可使用目前已开发及未来可能开发出之技术，这会被认为可能造成相互搭便车，可能降低联营协议成员各自从事研究开发活动的积极性，从而产生妨碍创新的后果，也将被认为是触犯反垄断有关规定的。为了能更好的说明，这里介绍一下MPEG-2技术标准通过美国司法部知识产权许可反垄断审查案例。MPEG-2技术标准最早是哥伦比亚大学和包括Sony等8家电子企业最先倡导，当时是各方将27个专利“贡献”出来，建立MPEG-2技术标准的“专利联营”（Patent Pool），再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。MPEG-2技术标准出来之后，就有竞争对手以违反知识产权许可反垄断指南为由将MPEG-2技术标准组织告到司法部，司法部的最终裁决是认可MPEG-2技术标准的知识产权许可模式，理由[16]1、MPEG-2技术标准以“专利联营”形式的专利联营模式只包括互补性的而非竞争性的专利，它们各自是为遵守MPEG-2技术标准所必需的，并且该联营协议对“必需的”（Essential）界定是明确的，因为它要求两点：一是包括在联营中的每一专利没有技术上的替代品，二是该参加联营的专利只在彼此相结合时才对MPEG产品有用。那些专利权人不是以竞争性的技术联营，而是将单个技术组合成互补的技术成分。2、该许可是非独占性的。由于参加联营的每一个专利仍然可从单个的许可人那里单独得到，因此该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制。要求多重许可在反垄断分析中有时被称为“搭售”，在某些情况下搭售许可证是有害于竞争的。3、该专利联营利用独立专家来选择哪些专利是必需的，可以包括在联营中来。该联营因此避免了不适当地将联营中其他专利的竞争性替代专利包括在内的情况。共同的许可人作为独立的实体聘请专家并支付费用。另外，由于每个成员的许可使用费是以其提供的必需专利的数量为依据，因此这种许可使用费的结构会促使联营成员拒绝其他企业非必需的专利。4、该标准体系的专利联营承诺平等进入。这种模式将以同样的条件向所有的被许可人提供。这种“平等进入”的要求将会排除任何使联营被用来损害其成员的竞争对手的可能性。5、该标准体系的专利联营允许单方面同该标准进行竞争，这意味着它没有任何内容限制许可人开发替代技术，因此该专利联营协议不会限制创新。该专利联营带来了显着的效率。联营协议减少了积累为制造MPEG-2产品所需的各种许可证的时间和费用，通过为这些产品的生产提供便利，该技术标准可能有利于竞争。2、知识产权的信息披露与禁止反悔原则的适用所谓知识产权的信息披露是指标准化组织或标准的发起人为了便于将来推广标准和豁免自己的责任，要求标准提案人在将有专利权等知识产权的技术纳入标准之前，必须披露该技术有知识产权，甚至要求必须有知识产权权利人愿意在标准建立后在合理的条件下进行知识产权许可或无偿许可的声明。如果是标准制定过程中没有履行披露义务，则可以根据衡平法的禁止反悔（Estoppel）原则进行处理，此原则的基本要素是：某一方误导性的行为被禁止反悔；主张禁止反悔的一方应提出的误导行为与合理损害间的联系。美国法院曾经处理过类似的两个案例，分别是Stambler案和Potter案，都是公司未能告知ANSI（美国国家标准委员会）其享有专利权的技术覆盖了ANSI制定的技术标准，在这两个案例中，该公司参与了ANSI技术标准制定工作。ANSI的专利政策要求专利权的公开，但该公司并没有这样做，且其行为是故意的。因此，公司被禁止实施其专利权，另外美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission， FTC）审议的一个戴尔（DELL）案也属这一类，戴尔案在以后的文献中经常被引用，关键就是涉及了一个在技术标准制订过程中对自己知识产权的认识问题和标准制订过程中对相关权利义务约定的问题。1994年，戴尔公司参加了一项为声频电子标准联合会（Video Electronics Standards Association， VESA）制订标准的工作，该标准涉及的技术主题是为hr总线设计一种在486hr的中央处理器（即CPU）和外设之间传输指令的技术方案。在标准建立的初期，标准的提案工作小组要求参与标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权权利，但是当时没有一个申报的，该标准方案也因此是一个不含有专利技术的技术标准提案，当时戴尔公司自始至终的参加了标准制订的全过程。一位戴尔公司的代表两次写下“据我所知”这一标准提案没有侵犯戴尔公司任何专利的保证。实际上，戴尔公司已经在1991年7月获得了一个专利授权。但随着时间的推移，在VESA总线设计技术标准已经被140多万hr采用的8个月后，尤其是该标准使得这些hr总线得到充分和良好发展的情况下，戴尔公司认为该标准方案侵犯了自己的专利权，并寻求司法途径确认自己要实施专利技术许可收费的主张，并最终在1995年走上了联邦贸易委员会的反垄断仲裁庭。1996年6月联邦贸易委员会以4：1的结果裁决否决了戴尔公司关于向上述标准收取专利使用费的主张。联邦贸易委员会的主要观点就是戴尔公司在标准的制订过程中违反诚信原则，违反标准化组织的内部规定性文件，没有在知识产权权利披露前置的阶段披露有关的专利技术，却在事后主张其自己知道的知识产权权利，这种行为是对标准化组织工作的误导。（四）版权战略技术标准的版权战略主要指的是标准化组织如何管理标准纸质文本、电子文本等作品，其核心是管理标准文本的复制、传播与发行。相对与专利战略和标识战略，版权战略在技术标准中的应用要简单明了的多，一般而言，技术标准的版权战略涉及以下内容：1、明确技术标准化组织标准文本等作品的权利归属标准化组织一般都会在章程中明确约定，标准化组织标准文本等作品的权利属于标准化组织，由标准化组织的哪个部门负责版权管理事宜。以ISO为例，ISO规定所有ISO出版物（纸质拷贝或电子版出版物）均受知识产权保护；ISO中央秘书处负责独立或与其它ISO成员合作制作的ISO标准、标准化及其相关活动的产品的版权管理工作。2、明确版权权利如何行使标准化组织一般都会对版权作品的复制、销售和发行做出规定，对于不同的标准化组织，其相关政策会略有不同。如果某一个标准化组织需要大力宣扬和推广其标准，可能会执行比较宽松的版权管理政策，也就是对标准文本等作品的复制、发行不做什么限制，也就是将自己的一些版权权利向公众许可。而有些标准化组织，则会将标准文本等作品的复制权等版权权利牢牢掌握，除非支付一定的费用，否则不会轻易将这些版权权利对外许可，像ISO就是这样执行比较严的版权政策。比如ISO的《ISO出版物版权、版权使用权及ISO出版物的销售政策和程序》规定：由ISO中央秘书处出版的ISO信息宣传出版物，如目录、备忘录、导则、发展手册、ISONET出版物以及诸如ISO通报和ISO 9000消息之类的杂志，中央秘书处均对这些出版物提出了建议零售价；ISO出版物发行的主要渠道是从中央秘书处经由ISO成员组织转向成员所在国领土内的最终用户；当成员在ISO标准的准备或委员会草案阶段（工作草案-WD或委员会草案-CD）以销售为目的复制草案的纸张件或不可更改电子版本，特别是复制委员会草案（请注意这些文件只供工作组和技术委员会使用），不管媒体为何种形式（纸张或电子版格式），版权费均为每一最终用户净销售收入的10％；如果将ISO标准翻译为某成员国语言，其目的是为了销售，应付版权费为有关成员销售收入的20％。（五）标识战略标识，通常是指用来表示一个公司、组织机构或产品的一种符号、图案设计或若干字符的组合体。标准化组织的标识或标准体系的标识，其基本目的也是为了达到确认、区分的目的。但同时标识管理又成为国外标准化组织、标准体系的一项重要知识产权战略，他们综合运用了证明商标、认证等多方面的策略，达到区分产品、排斥竞争对手、实施海关知识产权保护、维护标准许可战略等目的，很好的推动和维护了标准化组织技术标准许可战略的实施。标准化组织都非常关注标准化组织标识的许可，像ISO有ISO标识管理、JINI有JINI标识管理、ETSI有3GPP标识管理、FLLC有DVD标识管理等等，标识管理的手段和方式也各有千秋，比如ISO标识管理强调的是该标准是ISO系列标准、3GPP标识管理强调产品具备3G的技术特征、DVD标识管理强调生产厂商的产品是通过合法技术许可途径生产的，否则该产品将被海关按侵犯知识产权进行扣押。可以毫不夸张的说，标识战略已经成为标准化组织技术标准全球技术许可战略和知识产权战略的重要组成部分。标识从涵盖的范围来讲，要广于商标和品牌，标识不光包括商标和品牌，还包括一些专有名称、商号甚至是产品型号。标识的表现形式同商标一样，既有文字的，也有图案的，既可以是平面的，又可以是立体的。标准化组织和一些标准体系就是利用标识范围广的优势，实施比商标战略更宏大的标识战略。标识的范围虽然比较大，但首先有一点必须得以承认就是标识战略都是以注册商标战略为依托的，除此之外，又有所综合和创新。大体看来，标准化组织的标识战略主要有以下几项核心内容：1、认证职能和许可职能的综合标准化组织将相应的标识注册成为证明商标，实现对产品的认证并进行商标的许可，或者将标识按照证明商标一样实施许可。DVD标识的许可就是这样的典型，DVD（（DVD Forum）下属的DVD FLLC公司（The DVD Format/Logo Licensing Corporation）负责DVD格式和标识的许可工作。DVD标识的作用体现在以下两个方面：一是合法性（Legitimacy），即表明带有该标识的产品是经过合法许可生产的；二是良好的兼容性（Better Compliance），即获得标识许可的生产厂家应该将自己的产品进行认证。FLLC的规定中有A级及B级的DVD认证实验室，厂商在开始生产DVD产品的60天之内必须将产品送到DVD 认可的A级认证实验室进行规格特性测试，完全符合规格测试后，才能使用DVD标识。2、通过标识的使用规范域名标识不仅可以使用在产品的外包装上，还可以在网页、域名中使用，为此，对标识如何在域名中使用和如何在网页中使用成为标准化组织关心的另一个热点。比如：ISO的标识对外授权仅限于允许各成员国组织在其域名中使用。W3C要求在任何网页使用W3C标识则对该标识必须设定唯一链接http://www.w3.org ，且不得以任何形式表明、暗示或企图表明W3C赞助、同意该产品、服务或网站；保证标识和图标的独立，不能有其他的添加、变形、删除，也不得同其他标识或图例混用。3、利用标识配合区分侵权产品，实现海关知识产权保护标识的许可可以同标准技术的许可、产品的格式许可工作同步进行，这样标识就成为衡量产品是否获得技术标准许可的标志，从而上升到有没有标识与侵不侵犯标准中的专利的层次。FLLC的DVD标识许可的一个重要作用就是用于区分侵权产品，并便于利用海关知识产权保护，这是DVD标识战略的核心。由于DVD格式许可和标识许可的统一性，加之各标识都是经过注册的商标。FLLC巧妙的将其与进出口的海关知识产权保护制度联系起来，而具体实施体现在两个层面。第一层次是进口国可以利用贸易技术壁垒将不带有DVD标识DVD产品挡在国门之外，而这里技术壁垒的“线”就是格式或兼容性认证。因为只有印DVD标识的产品才是获得格式许可的产品，其兼容性是经过认证。没有标识的不意味着该产品经过兼容性认证，是不能进入进口国市场的。第二层次是滥印DVD标识的厂商侵犯DVD标识注册商标的知识产权，属于侵权，按照海关知识产权保护的规定，在出口国海关和进口国海关都应该被查封。没经过FLLC许可的不可以印刷和使用DVD标识，经过FLLC许可的也不可以跨产品序列或超范围使用DVD标识。FLLC通过DVD标识战略实现海关知识产权保护，又通过海关知识产权扩大DVD标识的影响，促使相关厂商和人员寻求许可，这就是DVD标识战略的精华所在。现在FLLC在实施第三层次的工作，FLLC现在要求已经获得许可的厂商、机构向其提供自己DVD产品的商标、商号和产品型号，FLLC将汇集成册，陆续提供给美国和欧盟的海关部门，以后只要不是名单上所列的DVD产品，都可以被认定为是没有经过兼容性认证或侵犯知识产权权利的产品。*张平，北京大学知识产权学院副教授。** 马骁，中国证监会上市部。此定义主要借鉴了ISO对标准的定义：Standards are documented agreements containing technical specifications or other precise criteria to be used consistently as rules， guidelines， or definitions of characteristics， to ensure that materials， products， processes and services are fit for their purpose。定义张平、马骁：《标准化与知识产权战略》第14页，知识产权出版社2002年7月版。马骁：《技术标准许可战略中的法律热点研究》，http://www.chinalawinfo.com，2002年8月。张平、马骁：《标准化与知识产权战略》第31页，知识产权出版社2002年7月版。马骁：《技术标准许可战略中的法律热点研究》，http://www.chinalawinfo.com，2002年8月。。张平、马骁：《技术标准与专利许可策略》，http://www.netlawcn.com，2002年5月。董颖：《数字空间的反共用问题》，《电子知识产权》2001年12期第39页。SeeW3C Patent Policy Framework W3C Working DraftAug 16th 2001 Part1 Overview， http://www.w3.org/TR/2001/WD-patent-policy-20010816。SeeBrian FullerApple， five others form 1394 patent poolhttp://www.eet.com/story/OEG19990217S0001。张平、马骁：《技术标准与知识产权（上） 》，《电子知识产权》2001年第3期。[11] See Sheila F. AnthonyAntitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners ， AIPLA Quarterly Journal ， Vol.28 Number 1.Winter 2000。[12]SeeMark A. Lemley David McGowanLegal Implication of Network Economic Effects86 Cal.L.Rev. 479， 532-533 .[13]法规原文见http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/ipguide.htm。[14]王先林：《知识产权与反垄断法》第278页， 法律出版社2001年9月版。[15]见美国《知识产权许可的反垄断指南》第5.5条第一款。[16] See Sheila F. Anthony， Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners ， AIPLA Quarterly Journal ， Vol.28 Number 1.Winter 2000.更新：2003年7月29日次数:93