[内容提要]继1996年联合国国际贸易法委员会颁布《电子商务示范法》以后，为弥补《电子商务示范法》有关电子签名规定过于简单的不足，2002年1月国际贸易法委员会又颁布了《联合国电子签名示范法》，该法作为国际上关于电子签名最新的立法文件，对电子签名的法律制度作了系统的规定。为了进一步完善有关电子缔约的立法，联合国国际贸易法委员会在2002年3月又提出了《由数据电文订立或证明的（国际）合同公约草案》，这一草案基本确立了联合国电子缔约立法的整体框架。本文将结合联合国有关电子缔约电子签名的最新立法，对电子合同涉及的相关概念定义、电子合同的订立及其效力、自动交易、电子签名等法律制度进行初步地阐述。并对我国有关立法的完善提出一些建议。联合国已通过的有关电子缔约方面的示范法共有两部：一部是1996年颁布的《贸易法委员会电子商务示范法》（以下简称《电子商务示范法》），另一部则是2001年颁布的《联合国国际贸易法委员会电子签名示范法》（以下简称《电子签名示范法》）。《电子商务示范法》奠定了电子商务立法的基本框架，该法允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让①，该法的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。《电子签名示范法》作为联合国有关电子签名的最新一部立法，是对《电子商务示范法》的有益补充，该法对电子签名的定义、适用范围、符合电子签名的要求、签名人和证明服务提供者的行为、信赖方的行为、对外国证书和电子签名的认证等重要问题都作了详细的规定②。进入2002年以来，联合国有关电子缔约的立法工作进入了一个新的阶段，《由数据电文订立或证明的（国际）合同公约草案初稿》（以下简称公约草案）就是在这时应运而生的③。该草案借鉴了许多国家电子缔约活动立法和实践的经验，会对电子缔约国际立法的发展完善产生深远的影响。一、有关电子合同成立及其效力的问题1、电子合同的概念特征和形式《电子商务示范法》以及各国的立法实践，对电子合同应作广义的理解：电子合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。对于该定义中“财产性”的认定，《电子商务示范法》理解为“商业”，并且对“商业”作了广义的解释，使得电子合同调整的财产性民事权利义务关系的范围相当广泛。2002年《公约草案》亦指出，电子合同与传统合同的实质是相同的，都是对签订合同的各方当事人权利义务做出明确规定的文件，《公约草案》认为电子订约方式签订的合同应该涵盖用电子手段构成或证明的任何合同。电子合同的特殊性主要表现在以下几个方面：首先，电子合同中意思表示具有电子化的特征。《电子商务示范法》将“电子化的意思表示”称为“datamessage”（我国的《合同法》将之翻译为“数据电文”），该示范法对“数据电文”进行了解释：数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。另外，《电子商务示范法》还对电子数据交换（EDI）、电子邮件（e-mail）进行了解释。2002年联合国《公约草案》第5条对上述名词基本上沿用了电子商务示范法的规定。其次，电子合同订立方式除了电子交叉要约（是由传统的要约承诺演变而来的合同订立方式）以外，“”合同（即通过鼠标从而即时完成合同的订立方式）正日趋普遍，使得泾渭分明的要约与承诺的界限日趋模糊。再次，“功能等同原则”被普遍采用，各国在对原有合同法进行扩大解释的同时创设了一系列适用于电子合同的规则。功能等同原则要求在运用电子意思表示订立合同的时候，只要电子形式达到了传统法中合同书面形式的功能，法律就确认电子形式的效力并给予和书面形式同等的保护。2、电子合同中的要约、要约邀请和承诺由于EDI（电子数据交换）技术的广泛应用，使得在电子合同订立过程中，要约和要约邀请、要约和承诺的界限日益模糊。制作网页或在网上公告登载有关产品信息的广告，这种情况下的广告属于要约还是要约邀请变得较难区分，2002年的《公约草案》首次对要约和要约邀请做出了界定，草案第9条规定：凡不是向一个人或几个特定的人提出，而是可供使用信息系统的人一般查询的（如通过因特网网址发出的货物和服务要约），应当仅视为要约邀请，但是要约获接受时要约人打算受其约束的除外。该规定较好地区分了电子合同活动中的要约和要约邀请，体现了《公约草案》较高的立法技术。2002年《公约草案》第10条第1款规定：“除非各方当事人另有约定，要约和接受要约可以通过数据电文的手段表示，也可以通过意在表示要约或接受要约的以电子方式传递的其他动作表示，包括但不仅限于触摸或hr屏幕上的某一指定图标或位置”。“”合同的效力在这条规定中得到了明确，“”合同仍应属于“数据电文”订立合同的范畴。在有关要约的撤回和撤销、承诺的撤销问题上，由于电子合同的情况复杂，2002年《公约草案》采取了回避的态度。3、要约与承诺的送达确认电子合同中，文本传输的速度极快，通常情况下是瞬时即可到达，但是，网络又有其特殊性，如果遇到突发情况例如网络断线，黑客入侵等等，往往会造成发端人认为信息已经发出而收件人其实并没有收到信息的情形。对此，《电子商务示范法》第14条对“信息确认收讫”作了规定，该项规定有利于电子商务的推广应用，亦有利于保持当事人法律关系的稳定。4、电子合同成立的时间和地点对于合同的生效时间，大陆法系和英美法系皆以承诺生效的时间为准。但是，如何认定承诺的生效时间却是英美法系和大陆法系的分歧所在。为了促进两大法系的融合，《电子商务示范法》对承诺生效是采用“投邮主义”还是“到达主义”没有进行表态，只是对电子意思表示发出和收到的时间进行了规定，至于具体的标准则留待各国的国内立法和当事人的协商来解决。2002年《公约草案》第11条规定，在继承立法和实践经验的基础上，对数据电文发出和收到时间地点的法律适用增添了新的适用规则，第11条的内容“（一）除非当事人另有约定，数据电文的发出时间以其进入发端人或代表发端人发送数据的电文的人控制范围以外的某一信息系统的时间为准。（二）除非当事人另有约定，收件人为接收数据电文指定了某一信息系统的，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；数据电文发给收件人的一个系统但不是指定系统的，以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。（三）即使设置信息系统的地点可能不同于根据本条第5款规定而认定的收到数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。（四）除非当事人另有约定，发端人与收件人使用同一信息系统的，在数据电文能够由收件人检索和处理时，即为数据电文已经发出和收到。（五）除非发端人和收件人另有约定，数据电文以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，以收件人设有营业地的地点为营业地点。该条第四款规定中“发端人和收件人使用同一信息系统”的情形，1996年《电子商务示范法》第15条并没有考虑到。《公约草案》规定在“能够由收件人检索和处理时”即算数据电文发出和收到，是受加拿大《统一电子商务法》第23（2）（a）节启发而拟议的，并且没有同《电子商务示范法》的有关规定相冲突。5、电子合同的变更、解除和终止合同的变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，在当事人不变的情况下，合同的内容发生变化的现象④。在电子商务领域中，按商务过程中电子应用程度的不同，又划分为完全电子商务和不完全电子商务。在完全电子商务中，合同订立的所有环节都是利用电子数据传递完成，一方承诺即意味着另一方的履行，两者具有同时性。因而从本质上讲，在完全电子商务活动中要进行合同的变更，时间上是不允许的，也就是说，完全电子商务合同不存在合同的变更问题⑤。如果是在不完全电子商务合同的情况下，由于合同的成立和履行之间存在着时间差，合同的变更就成为了可能。在电子合同解除和终止的问题上，由于各国的理解不同以及电子商务发展水平的较大差距，联合国的《电子商务示范法》、《公约草案》没有对此进行详细的规定和解释。6、自动交易和电子代理人在日益发展的电子商务实践中，双方订立合同的磋商过程往往依赖电子数据交换来完成，有些商家采用了一种由hr控制的自动交易系统，能够依照预先设定的程序来向交易对方发出要约、承诺、验单，这种交易也就是我们常常听说到的自动交易，同时涉及到的便是“电子代理人”的概念⑥。2002年《公约草案》将“自动交易”单列一条来进行规定。《公约草案》第12条第一款肯定了电子代理的作法：除非当事人另有约定，合同可以通过自动化hr系统与自然人之间的交互动作或者通过若干自动化hr系统之间的交互动作订立，即使没有自然人复查这种系统进行的每一动作或者由此产生的约定。该条第二款对自动交易的系统要求作出了规定。而在利用hr自动交易系统订立合同过程中，如果出现差错，当事人应当如何处理，《公约草案》第12条的第三款对此列举了讨论的条文：自然人联通他人自动hr系统订立合同而在数据电文中造成重大错误并有下列情况的，合同无法律效力，并不可执行：（1）该自动hr系统未提供该自然人预防或者纠正错误的机会的；（2）该自然人在发现错误后尽实际可能立即将该错误通知对方并指出自己在数据电文中造成错误的；（3）该自然人采取合理步骤包括遵照对方指示采取步骤退还因错误而可能接受到的任何货物或服务或者根据指示销毁这种货物或服务的；（4）该自然人没有使用可能从对方收受到的任何货物或服务产生的任何重大利益或价值或从中受益的。二、有关电子签名国际立法的简评当事人意思表示一致是合同成立的要件，而在众多表明行为人自愿的方法中，最简单、经济、方便的莫过于签名。签名在法律上的意义就在于证明以及确认某一项意思表示或法律文件之成立、生效以及其内容的确实性⑦。在电子商务活动中，签名的作用举足轻重。《电子商务示范法》的第7条规定是对于电子签名立法的首次探索，但是这条规定显得过于简单，因此联合国国际贸易法委员会于2001年7月审议通过了《电子签名示范法》。《电子签名示范法》按照电子商务的流程，即签名方签发、交易相对方接收、认证机构确认其真实性，分别规定了“签名要求的满足”、“签名方的行为”、“证明服务提供者的行为”、“信赖方的行为”等相应内容，为电子签名构建起了整体的法律框架。《电子签名示范法》第2条规定：电子签名是指以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中信息的同意。《电子签名示范法》根据“功能等同”的方法（即在电子环境中，只要使用一种办法来鉴别电子意思表示的发端人，并证实该发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签名的基本功能），对“电子签名”所需满足的要求和“电子签名”的定义分别进行了解释。在电子签名的相关法律制度中，电子签名效力的确认关系到电子合同是否有效成立。在国际电子商务实践中，为了使电子签名的效力能被法律所承认，国际上普遍采用“用户协议约定或特别立法规定”这两种方法⑧，2001年《电子签名示范法》第6条在借鉴前法的基础上，对何谓“满足法律要求的电子签名”制定了四种具体的认定规则：a签名数据在其被使用的背景下，仅与签名人相关而与其他人没有关系；b签名数据在签名的时刻，处于签名人的控制之下而不受其他人控制；c在签名时刻之后所作的对电子签名的任何变动都是可发觉的；并且d在法律要求签名的目的是为了保证与签名相联系的信息的完整性时，在签名之后对于该信息的任何变动都是可以发觉的。从以上这些规定可以看出，《电子签名示范法》采用的是特别立法规定和用户协议约定这两种解决方法。这四种规则看似复杂，其实可以简单地归结为“两个唯一”：唯一控制权和唯一的逻辑联系。《电子签名示范法》第8条至第12条，分别对“签名人的义务”、“证明服务提供者的行为”、“电子签名的可靠性”、“有信赖利益的一方的义务”、“外国证书和签名的承认”等电子签名活动中的重大问题作了规定。特别是第12条关于外国证书和签名的承认的规定，充分体现了电子商务的国际属性，为消除国家之间的法律歧视确立了国际立法的原则。《电子签名示范法》的立法技术是先进的，该法律确立的相关原则对世界各国的立法具有指导意义。三、我国《合同法》中有关电子合同立法的评析与展望1、目前我国《合同法》已有的规定我国《合同法》有关电子合同的规定主要集中在第11条、第33条、第16条、第26条、第34条中⑨。第11条规定从根本上来讲是继承了《电子商务示范法》中有关合同形式运用功能等同的方法，实现了修正现有法律的目的。第16条规定了有关电子合同要约生效的问题，第26条则对于承诺生效的时间作了规定，这两条很好地继承了《电子商务示范法》对于要约承诺生效时间的相关规定。第34条对于合同成立地点的规定，亦借鉴了《电子商务示范法》中体现的“合同成立与信息系统所在地没有关系”的观点，并且定出了一个更加客观的标准也即当事各方的营业地点。另外，我国《合同法》第33条没有对“电子签名”做出规定而是采用“签订确认书”作为电子合同成立的特殊要件。我国《合同法》关于电子合同短短200多字的规则确实填补了我国电子合同立法的空白，但是如果和《电子商务示范法》、《电子签名示范法》以及2002年《公约草案》等国际立法相比，就会显得极为单薄和简略。2、对于我国电子合同立法的评析目前我国的《合同法》，对于电子合同的形式、承诺要约生效的时间地点以及有关电子合同效力确认等问题都作了规定。《合同法》第11条将“电子意思表示”归为书面形式，从而确认了电子合同的法律地位，但是将“电子意思表示”归为书面形式，则意味着签字盖章也应适用于电子合同，而《合同法》对电子合同的签名盖章问题采取的是“签订确认书”的方法，即“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”，做出这样的规定本意在于解决电子合同何时生效的问题。但是确认书就不需要“签字盖章”了吗？如果“确认书”的效力仍有赖于“签字盖章”的话，电子商务的高效便捷的特点就无从谈起了《合同法》第16条、第26条是有关要约承诺生效时间和地点的规定。缺陷在于没有很好地体现“意思自治”原则，其实当事人完全可以通过协商来确定要约承诺的生效时间和地点。另外，对于“电子要约到达时间”的规定也较为粗略，没有对法条中的关键词如“到达”“进入”作详细的解释，增加了在电子商务实践中适用法律的难度。如果收件人指定了特定的系统来接收数据电文，而电子要约进入的是收件人的其它系统，这时应如何认定电子要约收到与否就会成为问题。为解决这一问题，2002年《公约草案》对此进行了探讨，规定“收件人检索到数据电文的时间为收到时间”。在我国现行的《合同法》中，有关电子签名的立法还是一片空白，主要采取签订“确认书”的方法来回避“电子签名”的问题。3、对我国电子合同立法框架的设计2002年《公约草案》，作为联合国电子合同立法活动新一阶段的产物，首次提出了电子合同立法的整体框架与构思。对照《公约草案》确立的电子合同立法框架，我国《合同法》缺少许多对电子合同相关法律制度的具体规定，如电子签名、认证制度、电子证据规则、电子代理预先审事机会、电子自助、电子错误、系统使用合同等⑩。另外，我国电子合同立法应采用何种立法模式也值得考虑。认为，采用联合国的“功能对等法”的立法方案应当是较为现实的方案。我国的电子合同立法的基本框架可以包括以下内容：适用范围；相关定义；有关电子签名的法律规定；电子合同的成立和效力；电子合同的履行；电子合同争议的解决。我国电子合同立法的完善是一个渐进的过程，需要借鉴有关电子合同的国际立法成果、学习这些立法中体现的先进的立法技术；更重要的是，必须在实践中积累自己开展电子商务活动的经验，只有这样才能最终制订出适合自己国情的电子合同立法。注释：①UnitedNationsGeneralAssembly85thPlenaryMeeting，《UNCITRALModelLawonElectronicCommerceWithGuidetoEnactment1996》.A/51/628，16December1996②UnitedNationsGeneralAssemblyFifty-sixthsession，《ModellawonElectronicsignaturesoftheUnitedNationscommissiononInternationalTradeLaw》A/56/588.24January2002③UnitedNationscommissiononInternationalTradeLaw，WorkingGroupIV，Thirty-ninthsession，《Legalaspectofelectroniccommerce?Electroniccontracting:provisionsforadraftconvention》A/CN.9/WG.IV/WP95，March2002④余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第460页。⑤齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第123页。⑥齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第166页。⑦齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第49页。⑧齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页。⑨齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第246页。⑩齐爱民等着：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第251页。更新：2003年10月14日次数:290