2001年和搜狐之间短信着作权纠纷一案引发了业界和法律界对短信的关注，尤其是对与短信相关的知识产权的关注。那么，短信作为一种新的经济增长模式的承载者，其在法律上的性质如何确定？其是否构成着作权法意义上的作品而应受到相应的调整和保护？以短信业务为重要业务的门户网站们应该如何维护自身的权益以及如何不侵犯他人的合法权益？至于与短信服务业务有关的其他法律问题，如消费者权益的保护、短信的控制和治理等在此姑且不论。一.短信的概念和类型短信服务的短信的知识产权保护问题。根据上面的分析，SP的短信的有两种，即自行创作和非自行创作却获得使用权，故在此从这两个角度论述对短信的知识产权保护问题。（一）自行创作的短信中的知识产权问题这里首先的一个问题就是短信创作中的职务作品问题。一些大型门户网站往往雇用一些专门人才来创作短信，包括具有少量文字的文本短信以及个性化的图片和铃声短信，这里就涉及到短信着作权的归属，尤其是在围绕短信着作权发生纠纷之时更应明确诉讼的主体资格问题。一般而言，职务作品的着作权属于单位，因此这种情况下，短信的着作权应属于门户网站（SP），与短信有关的版权或其他法律纠纷中，往往SP具有当事人主体资格。其次就是自行创作的短信在素材的选取上往往涉及一些法律问题。短信的创作离不开对公共领域的素材的利用，其中以图片短信比较明显。多数的图片短信，无论从整体的布局结构还是创作过程而言都相当简单，往往是在基本的作图素材基础上加上一些自己的创造。与之相应的就是，短信尤其时图片短信的独创性并非十分明显，或独创性程度不高。因此一旦围绕短信的着作权发生纠纷，这种短信能否成为作品而受着作权保护易受到质疑。所以，在自行创作过程中，为了避免以后发生法律纠纷和减少法律风险，应注意区分公有领域的材料和自行创作的材料以及是否获得授权的私有材料。对于私有领域的材料，为避免与之相关的纠纷的发生，应当在自行创作之时获取相应的授权，比如在制作铃声短信之时，很多情况下需要使用一些名曲或流行歌曲的曲子，而这类材料往往受着作权保护，应首先获得其使用权。又如在创作图片短信时，需要使用某些图标或图案，如果是公有领域的话则没有问题，关键是其若申请了专利或具有版权，则应先获得权利人（主要是设计人）的授权。另外还存在一些其他容易侵权的情形，特别是侵犯他人隐私、名誉和肖像权等权利，创作之时也应加以考虑。再者就是在短信的下载使用过程中的法律问题，尤其是图片和铃声主要是通过收取下载费而进行商业运作的，问题在于用户支付费用获得的是使用权而非所有权，更非独家使用权，但用户可以手机短信系统轻易将短信（尤其是图片和铃声）传送到其他移动终端，在此过程中是否又一次对作品进行了复制？是否构成侵权？这比较类似于网上共享音乐，只是传播速度不如其快。前不久国外发生了一个案子，就是一用户付费从网上下载音乐文件后又拿到拍卖网站上进行拍卖，这个问题争议很大。手机短信尤其是图片和铃声短信同样也会遇到类似问题，而且手机短信系统又有群发功能更容易实现相当规模的“复制”，这势必会影响SP们的业务。因此，在网络复制之后这会不会是一种新的复制形式，不同之处就是其是通过手机通讯系统实现的。以为，通过手机短信系统传送图片、铃声短信同样构成对作品的复制，只是承认是复制也会面临很多问题，这种复制是否一概非法？在何种范围和何种程度上的复制属于合理使用而不应受着作权的限制？对这样的复制如何进行法律限制？等等。这一切的前提就是承认这种新的复制形式的存在，然后才能论及其与网络复制的不同。手机复制不仅不同于网络上的复制，更不同于传统媒介中的复制。网络复制与传统的复制之间的争论已暂告一段落，手机复制也应引起法律人士的关注，其与网络复制相比，主体发生了变化，因为很多情况下是一方在另一方不知情的情况下发送短信进而完成了复制行为，虽然该行为的结果发生在另一移动终端，但对其而言复制行为是被动而非主动行为，除该短信（图片或铃声）的发送是应其请求之外，其对侵权行为不应负法律责任。当然，这种新的复制在法律上还是完全空白的概念，与之相关的法律责任的分配还有待判例的积累和理论的深入研究，但在目前情况下，SP们为了打击和制止这种“不法”行为以减少对其业务的影响，主要还只能采取技术手段来实现对短信（尤其是图片和铃声）的控制，同时也应参考和借鉴软件的反盗版举措。（二）使用他人创作的短信的知识产权问题对于门户网站而言，自行创作短信往往需要投入较多的人力、财力，成本相对较高，因此一些门户网站尤其是经济实力不够强的网站往往采取另一种方式来满足对短信等内容的需要，即使用他人创作的短信，前提是获得着作权人的授权。这里面又有两种情况，一是获得其他网站有关转载的授权，二是通过支付稿酬获得短信写手的授权。首先，对于转载其他网站的短信一般涉及的是双方的合同关系问题，但其中存在这种风险，即短信作品本身涉及知识产权问题，或者是侵权或者是被侵权。若是侵权，譬如侵犯他人的商标或专利，那么法律责任由谁承担？如转载的网站获得的授权仅仅是作品的使用权，那么其是否应承担责任？如果获得的是作品的整个版权，又承担何种责任？若是被侵权，谁是真正的受害者？谁有诉讼主体资格？在获得使用权和整个版权的情况下又分别如何？为了规避或减少短信知识产权纠纷方面的法律风险，双方在签订合同之时应该注意并予以明确。其次是通过支付稿酬获得短信写手的授权。这里面也同样涉及到如果短信作品涉及知识产权纠纷的话谁来承担责任？这也与短信作品授权的范围有关，在SP仅仅获得短信作品的使用权的情况下，而且事先也不知，没有任何过错，那么因短信作品的下载给他人带来的损失谁来赔偿？怎样赔偿？SP是否应承担连带责任？如果只让短信作品的对给他人带来的损失负责有些不尽合理，但SP又没有过错，而一旦在实践中出现这种情况，往往会出于平衡各方利益的考虑很可能让SP也适当承担责任。因此SP在和短信写手合作之时应该注意审查短信是否涉及知识产权等法律问题，同时为减少法律风险，一般最好以格式合同方式处理。另外一个问题也已经浮出水面，目前短信业务市场非常庞大，这样势必对短信内容方面的需求也大大增加，这样将呼唤一大批专职或兼职短信写手的出现，目前京城就有短信写手四五千人，而且这个群体将会逐渐扩大。可存在的问题就是这些的着作权如何维护？一方面由于网站对原创短信的需大于供，另一方面网站法律意识不强，以至于短信的权益经常受到侵犯，不经许可就肆意转载而不支付报酬，或者进行抄袭、模仿，但短信维权比较艰难，一是取证问题，二是工程浩大，逐个去起诉不太现实，以至于在短信着作权受到侵犯之时往往很难去救济。因此可以考虑由这个群体成立一个集体性的组织来集体维护各成员的权益。短信业务最初拯救了中国的互联网，而且目前短信业务在门户网站中的地位依然十分重要，这样一种重要的赢利模式的维持和发展下去除了商业方面的因素之外，更需要维护短信作品原创的动力，这就需要对短信的知识产权问题进行关注，从法律和技术上来维护网站和短信的知识产权。更新：2003年12月11日次数:755