主题研讨:网络着作权互联网惯常行为的侵害着作权风险分析李设用户通过客户机浏览服务器属于超文本链接。与通常的超文本链接不同,纵深链指向的不是网站的主页(Home Page或Front Page),而是网站的内部页面(Interior Pages)。实际上,很多超文本链接都是纵深链,前述Shetland Times案即为此例。 提供纵深链具有与提供超文本链接同样的侵害着作权风险。除此之外,纵深链会减少被链接网站主页的率,也有可能会对产品或服务的造成混淆或引起误解,从而引发不正当竞争的法律问题。当然,无论是侵害着作权还是不正当竞争,纵深链的提供者都可能进行默示许可抗辩,即:被链接网站可采取多种技术措施来阻止纵深链, 如未采取,则推定为许可链接。加框(Framing)指在当前网页框架内提供链接并显示被链接的网页。加框的前提是提供超文本链接。但不限于此,加框者还将被链接的网页在自己的网页框架中显示。这种显示具有两个特点:(1)被链接网页的URL被隐匿;(2)被链接网页的广告或权利信息有可能被当前网页框架所掩盖。 加框有可能侵害着作权人的精神权利,也同时可能侵害商标权或构成不正当竞争。埋置链(In-line Images)是一种较为特殊的超文本链接。 它的特殊性表现在:(1)链接的对象不是网页,而是网页中的元素,如:图像、标识等;(2)链接对象成为当前网页的组成部分,显示在当前网页中;(3)链接无需用户通过鼠标触发,而是在用户浏览当前网页时,由浏览器软件自动解释执行;(4)用户通常不知道链接的存在,也不知道当前网页的某些元素实际上来自被链接的其他网页。通过前面对超文本链接的技术分析可知,埋置链的提供者并不涉及复制行为,对被链接的网页元素的复制仅发生在用户浏览网页时,存在于用户的客户机中。尽管如此,埋置链的提供者仍可能侵害着作权人的精神权利,尤其是保护作品完整权。同时,也可能侵害商标权或构成不正当竞争。并且,在埋置链场合下,由于被链接的是网页中的元素而非网页,因此默示许可抗辩是否成立,殊值疑问。四、搜索引擎搜索引擎(Search Engine)是一种普遍的互联网服务,是ISP的惯常行为,它的工作原理是:搜索引擎服务提供者(ISP)派遣智能小程序 去复制各个网站上的网页,这些小程序自动将网页复制件发送回搜索引擎的服务器,服务器对这些网页进行“编目”, 然后追加到已有的hr 记录中。通常,服务器在完成“编目”后即将网页复制件删除;但有时并不删除,仍保留在服务器中,作为备份网页 提供给用户。当用户通过搜索引擎主页进行检索时,服务器端程序会自动在hr中搜索与检索词相符的网页,并将结果生成超文本链接,提供给用户。ISP提供搜索引擎服务的行为有可能侵害着作权。其一,从技术过程来看,在建立搜索引擎hr的过程中涉及对他人网页的复制,并且这种由智能小程序自动完成的复制通常是无法察觉的。换言之,这种复制通常没有得到着作权人的明示授权。此时,合理使用或默示许可 抗辩仍有存在的可能。但对于网页备份行为而言,因复制丧失了“临时性”特点,抗辩理由将很难成立。其二,如果作为搜索结果的超文本链接指向侵权作品,则ISP提供链接的行为可能构成共同侵权。 但是,与通常ISP在网页中提供超文本链接不同,搜索引擎hr中的数据是自动搜集并动态更新的,作为搜索结果的超文本链接是临时生成并暂时存在的。因此,认为,搜索引擎服务提供者应当享有比一般ISP的豁免。在叶延滨诉四通利方侵犯着作权案中,法院采取了相同的见解。其三,如前所述,有可能侵害信息网络传播权。除侵害着作权外,搜索引擎还有可能引发不正当竞争 或侵害财产权 问题,因非本文范围,故不赘言。由以上分析可见,对于互联网惯常行为,我国法律或无规定,或过于笼统,导致了行为在法律评价上的不确定性。法律的这种沉默或粗率态度有碍于互联网和电子商务(电子政务)在我国的发展,不确定的法律环境也有碍于吸引外国投资与开展国际合作。这不能归咎于成文法的稳定性和滞后性,欧盟、美国等关于互联网的积极立法恰恰都是成文法的形式;这也不能归咎于互联网的动态性和超前性,即使无法确定某些行为的范式,然对于互联网惯常行为,还是可以进行类型化研究的。从促进电子商务(电子政务)的立场出发,在立法和解释上,对互联网惯常行为应以肯定为主,否定为辅。退一步讲,即使是否定,法律也应当明确地说出。