三 各国对网络案件管辖权确定的实证分析常见的网络案件通常包括网络侵权案件，网络合同案件，前者又可分为网络知识产权侵权案件，网络人格权侵权案件，网络域名侵权案件，后者主要是指电子商务合同案件。通过对一些国家处理网络案件管辖权的司法实践的分析，有助于明确将来立法的趋势，毕竟法律是一种保守的力量，理论常常是灰色的，理论的猫头鹰总是在黄昏时才飞起。反而常常是司法走在了立法的前面。下文就将各国网络案件分为网络侵权案件和网络电子商务合同案件两部分，分别考察各国在两种案件中采用的管辖权确定方法。（一）各国对网络侵权案件管辖权确定的实证分析1 美国美国属于联邦制国家，各个州都具有独立的立法权，因此美国天然就是国际私法理论产生的故乡，通过对各州司法实践中网络案件管辖权确定的考察和分析，近似于考察了国与国之间的实践。加之美国是互联网的发源地，网络技术大国，因此美国法院的做法很可能成为以后制定相应国际公约的基础。美国各州间相关网络方面的案件是很丰富的，案件涉及到EMAIL，BBS，CHAT ROOM，网址等多方面。目前美国法院出现了将传统长臂管辖权的理论适用于网络案件的倾向，长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction)是指当被告的住所地不在法院地州，但和该州有某种最低联系（Minimum Contact)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然其住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。[25]美国法院通过1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”案中，确立了长臂管辖理论，在该案中，最高法院认为符合发的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系，如果诉讼的起因产生于该联系，则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州的法院的属人管辖权。如果诉讼的起因不产生于该联系，则需要确定该联系是否是连续的，系统的和实质的，以至于能够使被告在缺乏于诉讼的起因相关联时，在法院应诉是公正合理的。[26]这种以最低联系为标准的长臂管辖权理论在上个世纪的80年代又发展为以“有意接受”，“营业活动”等为标准来认定和判断被告是否与法院地之间达到了最低联系。具体到网络案件中，在Bensusan Restaurant Corp.V.King案[27]，此案是一个网络商标侵权及不正当竞争案件，纽约州法院以被告拥有一个可被世界的网站不构成行使管辖权的基础，如果被告没有故意针对纽约州的“进一步”（Additional Activity)，并且从纽约州获利，就不构成对纽约州的最低联系，因此纽约州法院拒绝行使管辖权；Cybersell Inc.V.Cybersell Inc案[28]，此案是网络商标侵权案，在此案中，亚里桑那州法院将网址区分为被动型网址（Passive Site)和互动型网址（Interactive Site)，并认定案件中被告的网地址为被动型网址，从而拒绝行使管辖；在Inset System .Inc.V.Instruction Set.Inc案[29]，此案是网络知识产权侵权案件，审判中康州法院认为被告设立的站点可以被某州在内的世界各地的人，而且其站点上的广告也构成对康州的重复商业引诱（Solicitation of Business)，从而具备了最低联系从而对此案行使了管辖权。从以上三个案件中，我们可以看出美国各州关于网络案件的管辖权确定显得比较混乱，相同或者相似的案件完全可能在不同的州法院得出不同的管辖权结果。但是总的来说，美国的司法时间中已经有了一种将长臂管辖理论适用于网络案件管辖权的确定上的倾向，只是各个法院在关于最低联系标准的的认定上有些不统一，而且这种理论的实质是由原告首先向法院提出诉讼，然后再由具体的法院裁定自己是否对此案件具有管辖权，并非首先明确的制定出成文的法律规定什么案件由什么法院管辖。在具体的认定是否达到最低联系上，很近似于传统的最密切联系方法，而且一些法院提出的一些观点，比如将网址区分为被动型网址（Passive Site)和互动型网址（Interactive Site)，对前者拒绝管辖，对后者有权管辖都是很有启发意义的。2 加拿大Braintech Inc.V.Kostiuk（1999BCAO169)[30]案是一个BBS侵权案件，原告向被告在美国的得克萨斯州提起诉讼，法院最终以缺席判决的形式获得了30万美圆的赔偿，被告上诉至该省上诉法院，上诉法院作出判决：A 简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在着联系，也就是“真实而实质的联系”，对此他犯有错误；B案情表明不列颠哥伦比亚法院（原告公司的办事处所在地）才是审理此案的唯一的“自然的法院”（Natural forum).同时上诉法院指出：“本案中被告消极的且短暂的使其言论在网络空间出现，此种联系并不构成‘真实而实质的联系’（Real and Substantial Contact)对美国法院来说，这也不构成对一个非居民实行属人管辖的基础。”[31]从此案件的判决中我们可以看出，加拿大的法院受到美国较大的影响，使用“真实而实质的联系”来判断一个法院是否有权对域外的人行使属人管辖，其实是美国长臂管辖理论的变种，而且法院判定联系的根据也是传统的物理空间比如法人的住所（办事处所在地）。3 澳大利亚澳大利亚有关网络侵权案件管辖权的案子比较少，第一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官（Simpson)于1999年7月2日判决的Macquire Bank and Anor.V.Berg 案[32]，此案是一个网络诽谤侵权案件，辛普森法官认为：尽管法院有权限制发生或可能发生在管辖范围以外的行为，但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为，在判决是否行使此项权力时，法院必须考虑如是否存在更合适的法院和所做出的判决的可执行性等因素。在一个特定管辖范围内，维护一个可进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。[33]虽然澳大利亚关于网络侵权方面的司法案例比较少，但从此案中，我们可以看出澳大利亚法院并未象美国法院一样，将长臂管辖理论延伸至网络侵权案件中，而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我的克制。[34]这就为我们如何解决网络案件管辖权的积极冲突提供了思路。4 中国我国法院审理涉外的网络侵权案件基本没有，而受理的大部门是国内当事人之间的网络侵权案件，通过“恒升诉王洪案”[35]，“王蒙等六作家诉世纪互联案”[36]，以及“瑞得诉东方哪信息服务公司案”[37]，可以看出我国的法院基本上沿用了侵权案件由侵权行为地法院管辖的传统模式，只是在解释何为侵权行为地是考虑了网络的因素，而2000年11月，最高人民法院出台的（社会科学版），2002年1月，第22卷，第1期。[40] see:Council Regulation No 44/2001 of 22 December 2000，Article 16.[41] 引自：安得鲁*斯帕罗着，林文平 译：《电子商务法律》，第68页，北京，中国城市出版社，2001年版。权利管理信息：未经许可，谢绝转载。赵福军，上海律协信息网络法研究会特邀委员，福建南平铝业股份公司法律顾问。平时活跃于“法律思想网”，“法律空间”，“法心网”，“中国电子商务法律网”等网站，曾经在hr网站法专在线的法学交流版做斑竹，并在“法学空间”，“北大法律信息网”，“正义网写作社区”，“岳麓法学沙龙”等网站开设专栏。并已在网络上发表论文、随笔５０多篇。并建有以网络法为特色的网“互联法网”。更新：2004年5月16日次数:175