（四）《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》尽管学界呼吁已久，但在2001年10月最新修正的《中华人民共和国商标法》及2002年8月最新修正的《商标法实施条例》中，仍然没有对以他人商标注册为域名行为是否构成商标侵权做出明确认定。新《商标法》第52条规定：“有下列五种行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 2002年8月最新修正的《商标法实施条例》第50条对上述第5项作了部分列举：“有下列行为之一的，属于商标法第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。由这些规定可见，我国商标法对注册商标专用权的保护，仅限于禁止与利用商标有关的同业侵权。但《商标法》第52条第5项所规定的商标侵权情况的兜底性条款，也给域名与商标的法律冲突留下了一个可以继续解释的空间。（五）《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》2001年6月最高人民法院颁布的《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是目前我国关于域名侵权纠纷相关立法中法律效力最高的一个，主要内容包括域名纠纷案件的受理和管辖、侵权条件、对恶意的认定以及民事责任等。《解释》尽管是一个司法解释，没有以法律法规的形式出台，但这个《解释》的通过，使人民法院对域名侵权纠纷案件的审理有了明确具体的法律依据，建立了我国解决域名纠纷的司法机制。其主要内容包括：1、受理范围《解释》第一条规定，当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突而向人民法院起诉的民事纠纷，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当予以受理。对于涉及网络域名的其他民事纠纷案件，即使被告为网络域名的注册登记管理单位，只要符合民事诉讼法的规定也应当予以受理。2、管辖问题《解释》以民诉法规定的侵权行为提起诉讼的管辖作为基本依据，分别就域名纠纷的地域管辖和级别管辖作了明确规定，同时也对涉外域名纠纷案件的界定和管辖问题做出了规定。级别管辖方面规定由中级法院管辖。这主要是考虑到域名纠纷数量不是太多，但案件专业性较强，审理难度大，又往往涉及驰名商标的认定，规定由中级法院管辖能够更好地保证案件的审判质量。地域管辖方面，遵守民事诉讼法关于侵权诉讼地域管辖的一般规定，即由侵权行为地、被告所在地的法院管辖，此外，考虑到网络案件的特殊性，借鉴网络着作权纠纷案件的司法实践经验，在难以确定被告住所地和侵权行为地的情况下，原告发现该域名的hr终端等设备所在地可以视为侵权行为地。同时针对可能发生的涉外域名纠纷情况，特别规定可以按照民诉法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及2002年3月1日刚施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》来执行，即对涉及国际顶级域名的相关争议的合同或侵权纠纷案件，可以由代表机构住所地、合同签订地、合同履行地、可供扣押财产所在地等连接点所在地的多个法院管辖，甚至只要被告不提出异议并且应诉答辩的，也可视为该法院有管辖权。①3、对域名与商标权等其它在先权利的侵权纠纷的界定《解释》明确具体地规定了行为人注册、使用域名行为构成侵权与不正当竞争的四项要件：一是原告请求保护的民事权益合法有效；二是被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三是被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四是被告对该域名的注册、使用具有恶意。上述规定显然吸取了包括1999年9月的《WIPO保护驰名商标联合建议》等在内的国际立法成果，它的核心要件在于客观要件——相似性和主观要件——恶意两大方面。其中客观要件是判断侵权是否成立的一般要件，它是外在的，可以经过外表观察确定，即只有当被告域名与原告商标、域名等客观上具有模仿、翻译、音译等现象时才构成足以导致混淆的相似性。在这里需要特别注意的是，《解释》将如何判断与驰名商标相似单独列明，一方面体现了对驰名商标的特殊保护，而且特别强调了驰名商标不需要足以造成混淆误认这一条件。关于驰名商标的认定标准，《解释》第6条规定法院可以根据当事人的请求以及案件具体情况，对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定，这种做法不仅改变了我国一直以来有关驰名商标认定的办法，符合国际惯例，还体现了司法应当成为社会最后救济手段的基本理念。在主观要件方面，值得注意的是恶意要件仅仅是针对网络侵权行为的特殊规定。恶意要件是主观的、内在的，不容易掌握，所以《解释》第5条针对域名纠纷发生的实际情况列举了四种最为常见的恶意情形②以及两种不构成恶意的例外情况③，这样不仅能够引导权利人更好地举证，而且使原来难以掌握的主观要件有了客观认定标准，使《解释》更具操作性。《解释》突出规定恶意要件体现了司法对网络中民事权利的保护并不等同于传统领域的态度，其本意可能是考虑到域名毕竟与商标、商号等有较大区别，其主要功能仍体现在技术方面，从鼓励网络业发展的角度来看，不宜对域名注册作过多限制。4、对商标等其它权利客体与在先域名权的侵权纠纷的界定正如其它国家一样，域名权并没有作为一个法律名词进入我国的法律体系，但在《解释》中已经提到了“域名已经获得一定的知名度”的情形及其处置。根据前述不构成恶意的例外情况的规定，被告为商业目的将他人驰名商标注册为域名的，人民法院应当认定其具有恶意，但是被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。这一规定在一定程度上肯定了域名权的存在，应当说在全球的相关立法中是较为先进的。5、法律适用及民事责任《解释》同时也明确，在目前我国法律没有涉及域名规定的情况下，人民法院可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款来认定域名注册、使用中的侵权和不正当竞争行为。人民法院做出侵权或不正当竞争认定后，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；被告的行为给权利人造成实际损害的，还可以判令被告赔偿损失。①总体而言，《解释》的及时出台，为司法实践中大量的域名纠纷指明了具体的司法解决方案，构建起了我国域名的基本法律秩序，但它仍存在一些问题：首先，它仅规定了域名与驰名商标发生冲突的情形，对域名与一般商标的冲突规定地比较简单，对于域名与商号、名人姓名、地理名称等其它在先权利的侵权纠纷以及平行域名权利纠纷、商标等与在先域名权的侵权纠纷等问题并未涉及。其次，即使对于域名与驰名商标的冲突，它仍然含糊其辞。以他人驰名商标注册为域名，到底构成商标侵权还是不正当竞争，它并没有进行明确的界定，这必然导致已经混乱的司法实践状况进一步蔓延。最后，关于“恶意”的认定标准，与美国1999年通过的《反网域霸占消费者保护法》相比，它规定地仍较为粗糙。没有概括性的条文，仅列举了四种最为常见的恶意情形，这在域名抢注大量发生的互联网时代是远远不够的。二、我国关于域名侵权纠纷的司法实践相对应的法律制度贫乏，因而屡屡引起域名与商标、企业名称等客体之间的权利冲突，域名侵权纠纷已经成为近年来涉及网络的最突出、适用法律最为模糊的法律纠纷。我国法院从1999年开始受理域名纠纷案，并且主要集中在北京、上海等地的法院。以北京法院为例，自1999年起相继审理了科龙域名案、PDA域名案、Ikea域名案、Whisper域名案、Tide域名案、Safeguard域名案、Dupont域名案、Viagra（伟哥）域名案等。目前还有部分影响较大的域名案件未判决，如微软公司起诉的Hotmail域名案、卡地亚公司起诉的Cartier域名案、NEC域名案、Dow域名案、玉兰油域名案等。①从上述案件情况看，域名案件目前是作为民事侵权案件受理和处理的。由于互联网的现状，域名本身目前主要还是以英文字母来确定，由此导致域名纠纷的处理涉及外国公司，尤其是国际上知名的大公司，而且审理的案件几乎都是以侵犯商标权或者不正当竞争为理由来起诉的。而被告的抗辩理由则不完全一致。例如在PDA域名案中，原告在诉讼中主张其“PDA”商标为“小秘书”的英文翻译“personal data assistant”的缩写。被告提出PDA是通用名称，在公开出版物中，均将“PDA”解释为英文“Personal Digital Assistant”（个人数据助理）的缩写，是一种轻巧的掌上型hr。在Ikea域名案中，被告解释为“I”在行业里代表Internet的意思，“kea”是英文中的会学人说话的鹦鹉，注册Ikea域名是准备在互联网上开展语音信箱服务。在Ikea 、Dupont等域名案中，被告提出域名纠纷不应由法院处理，应通过行政复议、行政诉讼解决；如果归由法院审理，应由CNNIC作被告。②在已审判的案件中，法院的法律适用、裁判理由以及裁判结果都各不相同。如在科龙集团诉永安制衣厂域名抢注案中，北京市海淀区法院裁定被告注册“Kelon”域名的行为系以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为。③在福兰德公司诉弥天嘉业有限公司抢注域名案中，北京市第一中级法院认为被告将“Pda”标志注册域名的行为，不属于在相同或类似商品上使用原告的商标，而且，《商标法》第38条虽有“给他人的注册商标专用权造成其他损害”属于侵权行为的规定，但《商标法实施细则》第41条对该条款所包括的侵权行为予以了明确列举，亦不包括原告所指控的行为，因此，被告的行为不构成对原告商标权的侵犯。④在宜家诉国网抢注域名案中，北京市第二中级法院引用、参照了我国的《反不正当竞争法》、国际上的《保护工业产权巴黎公约》对于驰名商标的保护条例以及WIPO有关恶意注册等问题的文件，认定IKEA商标为驰名商标，被告将原告的IKEA商标作为域名使用，易误导消费者认为该域名的注册人也是IKEA商标的所有人或与该商标权人有某种合作关系，提高了被告网站的率，并且由于域名的唯一性，也使得驰名商标权人在因特网上行使其驰名商标权的权利受到侵害，其行为违反公平竞争、诚实信用的基本原则，构成不正当竞争。⑤在美国宝洁公司诉北京天地电子集团侵犯商标权及不正当竞争案中，北京市第一中级法院依照《商标法》第三十八条及《反不正当竞争法》第二条认定被告将原告“TIDE”商标注册为域名的行为构成对原告商标权的侵犯和不正当竞争。①由以上判决可见，我国司法机关当前关于域名的侵权纠纷的审判实践极其混乱，适用法律较为模糊。三、解决我国当前域名侵权纠纷立法、司法混乱状况的途径：统一域名立法通过以上的介绍和分析，我们可以发现，我国目前关于域名侵权纠纷的立法仍然相当薄弱，表现在司法实践上，则呈现出一种混乱、模糊的状态。虽然从现有法律及司法机关的审判实践来看，对域名注册人及商标持有人权利的保护也并不存在完全的漏洞，当事人可以从《民法通则》、《反不正当竞争法》及《商标法》等的基本精神中获得基本的法律保护。但是，单纯运用这些法律的基本原则等抽象性条文笼统的规定会引起人们对判决公正性的质疑，不利于判决的执行，不利于法律指导作用、预防作用的发挥。而《中国互联网络域名管理办法》、《最高人民法院关于审理域名纠纷案件的解释》等仅有的行政规章、司法解释等又不能协调解决好因域名注册产生的与商标权、企业名称权等发生侵权纠纷的问题。因此，就目前而言，要解决这种状况，当务之急是建立如美国《反网域霸占消费者保护法》般的域名统一立法。这种“统一”应包含两层含义：首先是法律体系的统一，即由全国人大常委会或国务院的相关部委制定法律级别较高的域名法律或行政法规，作为统辖其它有关域名关系规范性文件的基本法，以结束我国当前域名规范性文件杂乱无序、效力不一，法官、当事人无所适从的状态；其次，在具体内容上，应以当前争议最大的关于域名的侵权纠纷为主，对域名的法律属性、商标等权利客体与在先域名权的侵权纠纷以及域名与商标权等在先权利的侵权纠纷做出统一的法律界定，以实现法律适用统一、判决结果统一的“公平、效率”理念。要构建这种“统一”的法律体系和内容，前提是先要在理论上有所突破，找到统一、协调的理论依据。以下，本文将从域名侵权纠纷的两大种类入手，分别对商标等权利客体与在先域名权的侵权纠纷和域名与商标权等在先权利的侵权纠纷进行探讨，试图做出一个“统一”的法律界定。第四部分商标等权利客体与在先域名权的侵权纠纷法律界定一、域名与商标、驰名商标的关系自1996年以来，美国及世界知识产权组织（以下简称WIPO）已经注意到了域名与商标等标识在互联网上的冲突并着手解决，碰到的首要问题就是赋予域名怎样的法律地位。在美国1999年通过的《反网域霸占消费者保护法》中，将域名与商标的冲突明确纳入商标法保护范畴。基于英美法传统的侵权保护理论体系和标识性概念的泛化，将域名这个新的标识纳入固有的法律体系时，只要对原有的法律加以修改和解释就可以解决问题。但世界知识产权组织在1999年发布的《互联网域名和地址的管理：知识产权问题》中却对此采取了回避态度。该文件强调它无意在域名中创设新的知识产权，也无意扩大现有知识产权保护的范围。至于域名究竟是仅仅作为一种技术功能的象征，还是确立为一种可受到保护的新型知识产权或是传统知识产权在网络空间的延伸却不置可否。这种态度使得各国对域名纠纷的法律调整出现了一定程度上的混乱。目前还没有一个国家将域名正式确立为一项独立的知识产权，但是基于互联网经济发展的不可逆转性，早一点结束这种无序状态，对各方都是有益的。①本文认为，对于域名的法律定位，是最终解决域名侵权纠纷的前提和理论基础。而域名的法律地位，则和其与商标、驰名商标的关系分不开。由于互联网是由若干个已建成的hr网络连接在一起而形成的更大的hr网络，因此域名的基本功能，就是标识特定的hr在网络上的位置；此外，就企业而言，由于企业通过域名标志着自己的存在，所以域名还标识着其所有者或网站的身份。基于这种域名与企业的一一对应关系，一些企业将其商标注册为域名。有人认为：“人们在使用互联网时，习惯于首先一些域名结构为企业名称或商标 .com的站点。在没有域名地址的情况下，人们如果想要某一企业站点，第一反应往往是输入企业名称或商标 .com，这样做并非总是有效，但却已成为一种普遍性的习惯。”②因此，域名被人誉为“企业在互联网上的商标”③。的确，域名注册人从事经营活动的，其域名构成商业标识，从这一角度出发，域名与商标有着惊人的相似之处。从企业树立形象的角度看，域名和商标有着潜移默化的联系。首先，在已经注册的域名中，多数是用企业商标来做域名的。据1997年INNIC对288873个商业域名的分析，域名与商标有直接对应关系的约占所有域名的58％。其次，两者都具有外部标识性的功能，给人们以强烈的视觉冲击力。域名的显着性虽不及商标，但也足以使不同的域名相互区分开来。第三，由于二者在一定程度上代表了商品、服务和企业，因此商标和域名也就成为商誉的载体，代表了企业的形象和一定的商业利益。第四，当前对域名争议的处理，基本上也是以商标问题为中心来进行的。在所有类型的域名侵权纠纷中，大多都是由于域名和商标的冲突造成的，这部分纠纷也是当前域名纠纷解决的重点和难点。第五，当前域名管理的许多规定，实际上是以商标法为渊源的。《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》基本上是商标法中禁用条款的翻版；前文所述的《反网域霸占消费者保护法》也是通过对美国现行商标法修改、补充等方式而制订的。域名与商标之间也存在着明显区别。首先，商标由文字、图形或其组合构成，用于商品或服务的识别；而域名只能由文字、句点及其它特殊符号组成，用于区别主页提供者，不直接区分商品或服务。而且，从这一“物理”前提出发，域名只可能侵犯文字、数字商标，不会侵犯图形、组合商标。其次，商标的注册和保护是按商品或服务类别进行的，相同或类似的商标可以在不同种类的商品或服务上同时使用，并为不同的商标所有人所注册、享有，而域名的唯一性却是绝对的，即域名在整个Internet上是唯一的，决不可能出现两个完全相同的域名得以注册的现象。第三，商标的注册和保护标准是相同或相似，即注册商标要求不允许与其有相同或相似的文字、图形和组合；域名注册和保护的标准是相同，对文字的相似性没有限制。第四，两者的受保护范围不同。商标具有地域性，商标注册人所享有的商标权，只能在授予该项权利的国家内受到保护，如果需要得到其它国家的法律保护，必须按照该国法律的规定在该国注册；域名则无地域性，因为互联网是跨国的。此外，谈到域名与商标的关系，不能不涉及驰名商标。因为驰名商标的主体也具有单一性，①这与域名的唯一性有相似之处。同时，驰名商标也具有国际性，②这一点又类似于域名的无地域性。但是，域名与驰名商标之间还是不能划等号。区别主要有两点：第一，在构成上，驰名商标作为商标中的一种，显然无法克服域名与商标之间的差异。第二，作为驰名商标制度的一个重要原则，如果他人在某商标成为驰名商标之前就已对其进行注册使用，那么，在该商标成为驰名商标后，该他人仍能够在原已使用的范围内继续使用，即驰名商标的主体单一性并不是绝对的，而域名的唯一性由于其技术要求则是非常严格的，是绝对的唯一性。二、有关域名法律地位的不同观点由于域名自始即是一种由非政府机构负责注册与管理的技术标识，既存的知识产权法律制度无法为其界定一种恰当的法律地位，所以，国际社会并未能像保护注册商标一样保护域名，其法律地位尚没有在国际层面上得到明确。因此，与域名申请注册、维持或撤销、使用等有关的权益也未被赋予某种正式的法律地位。目前学界对域名的法律地位争议较大，主要有以下一些观点：第一种观点认为，域名不是知识产权，也不享有其它权利。其理由是：1、世界知识产权组织未将域名纳入知识产权保护范围。根据世界知识产权组织在1999年4月份发布的《互联网域名和地址的管理：知识产权问题》，一是世界知识产权组织无意创立新的知识产权权利；二是无意在网络环境下为知识产权提供更强的保护。①从这两句话可以看出：第一，世界知识产权组织不承认域名是一种可以单独保护的知识产权；第二，在法律做相应变动之前，商标权不能自动延伸到域名领域。2、域名具有定位标识与身份标识的双重作用，但域名与其他商业标识都不一样，任何商业标识所有人均不能将其依照相关法律获得的商业标识权直接延伸到域名领域。3、域名并不完全符合知识产权的五个特征，即无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性。4、域名注册机构的私营性质决定了它没有保护知识产权的权力，也没有足以保护知识产权的能力。5、尚未发现任何国家的法律条文中出现“域名权”几个字，也就是说法律尚未对其做出专门性规定。因此，在法律将域名权拟制为一种权利之前，不宜认定域名是一种独立的知识产权，也不宜有所谓的“域名权”。②第二种观点认为，域名权应为一种独立的知识产权。社会公众期望使用他们已经熟悉的商业标识在网上找到特定的商品，同时，域名注册后的商业化推动使得一部分域名确实获得了与传统商业标识相同的标识效果。当一个域名确实已经具有商业标识价值时，权利人即享有了域名权。但域名权究竟为何种知识产权，则观点不一。概括起来，又主要包括以下几种观点：1、域名作为企业在网络空间的标志，同时具有无形资产和知识产权的属性，是传统意义上的知识产权在电子空间的自然延伸。③还有学者则进一步提出，域名是商标保护在互联网上的延伸，它们都起标识作用，都有排他性，都具广告宣传的功能，域名权应为商标权。④2、域名权具有版权和工业产权的双重性质，是工业版权。⑤3、域名是一种可以集商号与商标于一身的全新的知识产权客体。⑥4、域名作为企业的网上法定注册标志，像商标一样，对企业而言是有法律上的利益的。从这个意义说，域名与商标一样，是内涵了企业商誉的一种标志权。①5、域名是一项既与传统知识产权相关却又没有必然联系的全新的权利客体，是一种区别于创造性成果权的识别性标记权，属于较宽泛意义上的知识产权。②第三种观点认为，域名可以成为知识产权的客体，但目前将域名独立出来作为一种权利的依据还不充分，目前域名应属于商誉的范围。③第四种观点认为，域名不是知识产权，但它是人们智力活动的产物，是一种还未转化为权利的合法的民事利益（将来也可能通过立法转化为民事权利）。④第五种观点认为，域名应当是一种民事权利，即名称权（属于人身权的一种）。域名是特定的组织或个人为了在互联网上体现、标识自己而设计使用的hrIP地址的外部代码，而且，从字面意义来看，无论是中文“域名”还是英文“domain name”，都是指一种网上名称，是基于网络的发展而产生的与现实名称（包括自然人姓名、法人名称、非法人团体的名称等）相对的名称，其性质应是一种名称权。⑤第六种观点认为，域名持有人对域名所享有的权利是其按照一定程序对网络地址资源分化结果所享有的一种所有权，它具有所有权的基本特征，但又受诸多限制，从而区别于其他所有权。因此，域名应当是一种限制所有权。⑥三、域名权应为一种独特的名称权由以上介绍可见，对于域名的法律地位目前学术界争议较大，尚没有形成通说。但值得注意的是，以上争议观点却在很细小的一方面具有同一性，即均不否认驰名商标与域名冲突时的对驰名商标的法律保护。这一方面是由于目前无论国内外域名立法还是司法实践，都无一例外地贯彻了对驰名商标的保护原则，另一方面，也至少在一点上学者们不得不承认这样一种现实：即域名本身是一种民事权益。最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培先生就认为，“域名本身具有民事权利属性，至少是一种民事权益。不属知识产权范围的，不一定就要否认其民事权益属性。否则就不能解释涉及域名的巨大商机，也会使域名这样一个‘好东西’，处于得不到任何法律保护尴尬被动的地位。”①“域名至少是一种民事权益”的说法首先肯定了这样一个毋庸置疑的前提，即域名权已经确实存在，而且它应当是一种民事权利。“权利乃特定利益与法律上之力的结合”，②倘若过于拘谨地死抠法律条文，或许在世界各国的立法中确实找不到明文规定域名权的法律依据，但这样就否定域名的法律性质，否定域名权的现实存在，无疑太过轻率和简单，也与民法的终极意义相悖！那种认为“法律没有明文规定就不存在域名权”③的观点是及其不负责的。法律总是会滞后于时代的发展，因为在法律制订当初并无法预料到后来发生的新生事务。比如域名，又比如“克隆”，在各国民法制订之时都属于闻所未闻的名词，当时的立法根本不可能对它们做出明文规定。但是对于法律的这种滞后性，法律有其自身的办法。法律尤其是民法，是一种有着巨大生命力的鲜活的事务，通过其立法宗旨、基本原则、抽象性的条文表述等，完全可以将新生事务纳入其中。域名完全具备了作为一项民事权利所应具备的一切要素。而且如前文所述，我国最高人民法院2001年6月颁布的《关于审理涉及hr网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已经提到了“被告为商业目的将他人驰名商标注册为域名的，人民法院应当认定其具有恶意，但是被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意”，④这一规定也在一定程度上肯定了域名权的存在。更新：2004年6月2日次数:274