在hr软件着作权侵权纠纷案件中，为了确定被告方是否构成侵权，就要对当事人双方提供的软件源程序进行是否相同及相同程序的鉴定。至于用软件的目标程序进行鉴定，则是机械性的对比鉴定，当源程序略有不同时，编译后的目标程序就难看出有相同之处。当然也可以对目标程序进行反编译，对反编译程序进行对比，但现在的应用软件往往是采用编译型高级语言，无法进行有效的反向工程。故无法通过对比反编译程序进行鉴定。若被告方抗辩其软件不构成侵权，就有责任提供其软件源程序进行对比鉴定。否则，被告方将承担不能举证的法律责任。一基本案情原告杭州英谱科技开发有限公司（以下简称英谱公司）从１９９５年３月起开发ＨＳ系列色谱数据工作站软件产品，１９９７年英谱公司推出自有知识产权的３２位“ＨＳ色谱工作站Ｖ４．０＋”（以下简称ＣＨＲＷ４），并在中国软件着作权登记中心进行软件着作权登记，英谱公司从１９９７年３月２５日起享有该软件的着作权。从２０００年４月起，英谱公司发现市场上有与ＣＨＲＷ４相类似的以上海三锐科技有限公司（以下简称三锐公司）名义生产的“ＳＲ２０００色谱数据工作站”（以下简称ＳＲ２０００）软件在市场销售。经英谱公司调查，三锐公司２０００年１０月２６日经上海市工商局崇明分局核准注册登记，是由吴胜和金顺昌两人共同出资５０万元的有限责任公司。金顺昌从１９９８年９月至１９９９年１１月８日在英谱公司处从事技术维护和销售工作。２０００年８月在三锐公司设立前，金顺昌曾以三锐公司员工的名义，在互联网以三锐公司名义设立的网页上（ｈｔｔｐ／／ｓａｎｒａｎ．３６３．ｎｅｔ），销售ＳＲ２０００软件。金顺昌还向他人宣称２０００年ＳＲ２０００软件的销售额达到３０万元。英谱公司通过对２０００年７月在市场上购得的以三锐公司名义生产、销售的ＳＲ２０００与ＣＨＲＷ４的初步分析比较，认为三锐公司有侵犯ＣＨＲＷ４软件着作权的嫌疑。２０００年１１月２６日英谱公司向浙江省人民检察院提出对英谱公司从市场上购得的ＳＲ２０００软件与ＣＨＲＷ４软件是否相同及相同程序进行鉴定的申２００１年１月１２日浙江省人民检察院检察技术处作出分析意见书，认为ＳＲ２０００软件与ＣＨＲＷ４软件在四个方面存在同一性。２００１年４月４日英谱公司以hr软件着作权侵权纠纷为由，向上海市第二中级人民法院起诉三锐公司和金顺昌。二侵权软件证据保全及对比鉴定法院在收到英谱公司的证据保全申请书后，２００１年４月１０日裁定对在三锐公司、金顺昌处的ＳＲ２０００源程序及目标程序予以保全。然而，因三锐公司多次阻碍和有关涉案人员的不配合，直到２００１年 ５月１０日，吴胜才向法院提供了三锐公司发行的ＳＲ２０００软件目标程序，并声称，因三锐公司电脑硬盘损坏，ＳＲ２０００软件源程序已丢失，故其无法提供该源程序。２００１年８月１５日法院委托科学技术部知识产权事务中心对ＣＨＲＷ４软件目标程序与ＳＲ２０００软件目标程序进行鉴定对比。２００２年１月２２日科技部知识产权事务中心作出国科知鉴字 ２００２ ０１号技术鉴定报告书，鉴定结论认为，将ＣＨＲＷ４软件目标程序与ＳＲ２０００软件目标程序相对比，难以得出是否有相同程序段的结论，需要对比源程序或者反编译程序。在三锐公司未提供源程序的情况下，将ＣＨＲＷ４软件目标程序与ＳＲ２０００软件目标程序分别反编译。经对比，两反编译程序没有明显相同程序段。但是，鉴定专家一致认为，从目标程序的反编译程序没有明显相同程序段的结论，不能得出双方源程序一定没有相同程序段的结论。鉴定中还发现ＣＨＲＷ４软件目标程序与ＳＲ２０００软件目标程序有近３００项相同的字符串资源，１８项相同的类名或者全局变量名，二项相同错误文字表达。２００２年１月３１日英谱公司要求鉴定部门对ＣＨＲＷ４软件目标程序与ＳＲ２０００软件目标程序中存在大量相同字符串资源、同名的类或者全局变量、错误文字表达等问题作出进一步解释。２００２年２月２６日鉴定部门作出国科知函字２００２０４号书面答复意见，“专家认为，如果双方完全独立的开发各自的软件，能够同样采用这些字符串资源，类或全局变量，错误文字表达的几率极其微小，尤其是对类名、全局变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。”三法院审理及判决２００２年２月２７日上海市第二中级人民法院知识产权庭公开开庭审理了该案。英谱公司指控认为１、三锐公司没有提供相应的证据证明其ＳＲ２０００源程序确已灭失，依照最高人民法院２００１年１２月３０日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据的若干规定》）第七十六条的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。三锐公司应对其不能提供ＳＲ２０００源程序与ＣＨＲＷ４源程序进行对比鉴定而承担举证不能的责任；２、英谱公司的ＣＨＲＷ４软件已经hr软件着件权登记，依照修改前的原《hr软件保护条例》（以下简称原《保护条例》）第二十四条第二款的规定，是登记申请文件中所述事实确实的初步证明。对于两个目标程序中大量出现的相同字符串资源、同名的类或者全局变量和错误文字表达，三锐公司负有澄清的举证责任。依照《证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此可以推定ＳＲ２０００软件目标程序是对ＣＨＲＷ４软件源程序进行复制、修改而形成的侵权软件；３、依照《证据的若干规定》第六十三条和七十三条的规定，法院只能以证据能够证明的案件事实作为裁判的依据。在英谱公司提供的证据的证明力明显大于三锐公司，法庭可以认定英谱公司证明力较大的证据支持的事实是有高度盖然性，合议庭应当依据这些事实作出裁判。同时合议庭还应当依据举证责任的分配规则作出裁判。负有举证责任的三锐公司不提供ＳＲ２０００源程序的，且不对ＳＲ２０００目标程序与ＣＨＲＷ４目标程序雷同部分作出澄清的，应当推定ＳＲ２０００侵犯了ＣＨＲＷ４软件着作权；４、依照原《保护条例》第三十条的规定，三锐公司、金顺昌应对其侵犯英谱公司ＣＨＲＷ４软件着作权的行为承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。三锐公司抗辩认为ＳＲ２０００软件与ＣＨＲＷ４软件并不存在实质性相似，ＳＲ２０００软件是其法定代表人吴胜独立开发的，三锐公司未侵犯英谱公司ＣＨＲＷ４软件着作权。金顺昌抗辩认为：在三锐公司设立前其未销售过ＳＲ２０００软件，故其未侵犯英谱公司ＣＨＲＷ４软件着作权。法院对案件审理后，对如下问题作出了认定：１、关于三锐公司发行的ＳＲ２０００软件是否侵害英谱公司ＣＨＲＷ４软件着作权法院认为，本案中，原告英谱公司为证明被告三锐公司发行的ＳＲ２０００软件侵害了原告ＣＨＲＷ４软件着作权，已提供了一定的证据加以证明，并通过鉴定得出，原被告软件目标程序及其反编译程序对比中，虽无明显相同的程序段，但有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量以及同样错误的文字等情况。此时，要进一步比较原被告软件程序的相同程度，就必须比较源程序，在原告已提供其ＣＨＲＷ４软件源程序的情况下，本案的举证责任已转移至被告三锐公司，即被告三锐公司应当提供ＳＲ２０００软件源程序，以证明ＳＲ２０００软件是其独立开发的，非侵权软件。但被告三锐公司始终未提供该证据，且故意逃避本院对该证据采取保全措施，导致法院无法保全ＳＲ２０００软件源程序，被告三锐公司的行为，应认为无正当理由拒不提供其持有的源程序，且很难排除其有利用这一段时间隐匿、毁灭ＳＲ２０００软件源程序或其他对其不利的证据的可能。根据我国民事诉讼关于举证责任的原理，被告三锐公司持有ＳＲ２０００软件源程序等证据，无正当理由拒不提供，现原告主张该证据的内容不利于被告三锐公司，故法院推定原告提出的被告三锐公司发行的ＳＲ２０００软件是对原告ＣＨＲＷ４软件进行复制、修改后形成的侵权软件的主张成立，被告三锐公司应当承担举证不能的法律后果，被告三锐公司的行为，侵害了原告ＣＨＲＷ４软件着作权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。２、关于金顺昌是否实施了侵害英谱公司ＣＨＲＷ４软件着作权法院认为，原告英谱公司提供被告金顺昌在互联网上刊登的推销ＳＲ２０００软件的广告，并不足以证明被告金顺昌以其个人名义实际发生过销售ＳＲ２０００软件的行为。因此原告提出的被告金顺昌侵害其ＣＨＲＷ４软件着作权，应承担侵权民事责任的主张，缺乏足够证据，法院不予支持。３、关于英谱公司要求三锐公司和金顺昌分别赔偿经济损失法院认为，由于原告未能提供因被告三锐公司侵权造成其实际损失的充分依据，被告三锐公司也未能提供其发行侵权软件相应的财务帐册及凭证，法院难以确定原告的实际损失及被告三锐公司的获利情况，故法院根据本案的实际情况，结合被告三锐公司认可的发行侵权软件的数量、被告三锐公司实施侵权行为的情节、主观过错程度、造成的后果等因素酌情确定赔偿数额故对于原告要求被告金顺昌赔偿经济损失１０万元的诉讼请求，法院不予支持。原告为诉讼而支出的费用，法院对证据能印证且确属合理的费用予以支持。最后，法院判决被告败诉。宣判后，双方当事人均未提出上诉。四对本案的几点思考１、推定侵权行为成立在hr软件着作权侵权纠纷中，如原告指控被告侵权的，除了向法庭提供初步的侵权证据外，最终要由鉴定部门对原被告的软件是否相同及相同程度进行鉴定。进行鉴定，就必须对比双方的源程序。被告方一般不肯提交软件源程序，证据保全在实际操作中也存在较大的难度，故被告方的源程序往往难以取得。而对目标程序的对比是机械性的对比，往往当源程序略有不同时，编译后的目标程度就难以看出有相同之处。根据最高人民法院的《证据的若干规定》，对于持有软件着作权登记证书英谱公司的侵权指控，三锐公司不肯提交其软件源程序进行对比鉴定，可以认为有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此法院作出推定英谱公司指控三锐公司hr软件着作权侵权主张成立，三锐公司因此承担举证不能的法律责任。２、被告金顺昌的行为是否构成侵权法院认为，因英谱公司未能提供充分的证据证明金顺昌存在侵权行为，故对英谱公司要求金顺昌承担侵权责任的主张不予支持。英谱公司向法院提供了在三锐公司设立前，金顺昌在互联网上以三锐公司员工的名义销售侵权的ＳＲ２０００软件的证据，金顺昌对此证据也无异议。但由于英谱公司未向法院进一步证明金顺昌通过互联网完成了销售侵权软件的行为，故被法院认为是证据不充分。在这一问题上，认为，在现代电子商务中，不能依照传统的举证规则。否则在现代高科技迅速发展的背景下，这种无止境地穷尽事实的观念，必然会造成大量社会成本的浪费和资源的低效率配量。同时金顺昌在网上销售侵权的ＳＲ２０００软件的行为依照２００１年１０月２７日新修改后的我国《着作权法》第四十九条的规定，是一种“许诺销售”、即发侵权行为，权利人有权向法院申请制止即发侵权行为。再从金顺昌主观故意来看，金顺昌作为三锐公司的两股东之一，在三锐公司依法注册登记之前，以三锐公司员工的名义在互联网上销售侵权的ＳＲ２０００软件，其侵权恶意显而易见。在从以上角度出发，对这个问题的看法与法院判决有所不同。３、赔偿金额的确定本案英谱公司要求三锐公司赔偿经济损失２０万元，法院最终判决三锐公司赔偿７万元，差距较大。本案适用定额赔偿，法院根据本案的实际情况，结合三锐公司认可的发行侵权软件的数量、三锐公司实施侵权行为的情节、主观过错程度、造成的后果等因素酌情确定赔偿数额。但是法院的裁判文书却没有对定额赔偿所酌定的因素及其作用进行定量表述。７万元的赔偿中还包括英谱公司为诉讼而支出的并由法院对证据能印证且属合理的费用（但不包括聘请律师费）。定额赔偿数额中是否包括权利人为制止侵权直接支出的费用如差旅费、公证费及其他实际支出费用，尽管目前法律没有规定，在司法实践中也不统一，有的法院判决中包括，有的法院判决中不包括，但从我国已加入ＷＴＯ并按其Ｔｒｉｐｓ规则调整国内知识产权方面的立法和司法角度出发，定额赔偿中不应包括权利人为制止侵权而实际支出的费用。司法机关还应当支持权利人要求侵权人承担权利人包括律师费在内的实际支出的费用。使得权利人得到足够的赔偿，能够补偿、填平权利人的利益和损失。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
