技术措施保护已纳入了我国《着作权法》，它旨在防止电子hr和其他数字作品的侵权及其非法使用，以此来保护版权人的私有产权。但是，当版权被法律视同为商业和贸易时，一系列严重的问题就出现了。１英国１６６２年特许出版法之前，版权法一直被视为一种获取特别权的审查方式；在某种程度上，技术措施保护也是一样；就象１７世纪英国的版权是一种公共审查的机制，技术措施保护是２１世纪的私人审查机制。但是技术措施保护的私人审查机制可能涉及到财产权与政治性权利的冲突。政治权是所有政治实体成员的权利，在自由社会，政治权利之一便是表达自由。私人审查还可能给传统版权法的均衡体系带来冲突，例如合理使用制度。在以美国为代表的技术措施保护中，合理使用无疑是绝对地被缩小了适用范围。２技术措施保护的制度冲突主要体现在“与政治性权利”冲突和“与传统版权法制度”的冲突两个方面。受益。在表达自由所要求的获取信息权上，它往往优先于版权人的利益。在版权法的发展历史上，表达自由随着新的传播技术的产生而不断发展，因为人们获取信息的途径越来越多。然而，新近纳入版权体系的技术措施保护确立了私人审查模式，起源于１９８６年一个案例的私人审查模式，侵蚀了表达自由的宪法价值。事实上，获取信息权仅是表达自由的第一层含义，而这就引起了版权人的不悦，因为它妨碍了他们的私有财产。技术措施保护无疑迎合了版权人的利益，强化了其私人对表达自由之审查能力，导致了的版权私有优于政治性权利的表达自由。控制的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合法使用，而后者是被承认免费使用版权作品的。２、表达自由中表达权条）常被版权人用以制止科学家的学术交流和研究，严重损害了表达自由。最近的例子是美国录音工业协会条的规定对首次销售原则的冲击甚为巨大。该条从行使权利的角度出发，授权版权人采取有效制止行使复制、发行、演绎、表演和展览等权利的技术措施。在ＤＭＣＡ生效后，已经购买作品的使用者不能再自由地使用其作品了。例如，有些版权人采取技术措施以不同价格授予购买者不同的权限，如按每次阅读这意味着使用者的合理使用是一种权利。１５其次，正如Ｓｔａｎｌｅｙ Ｆ．Ｂｉｒｃｈ法官所指出的，在１９７６年版权法之前，合理使用作为一种没有法律根据的司法原则，它是一种可以豁免的侵权行为，这是为什么被视为一种抗辩理由的原因；然而，作为一种法定原则，合理使用不是一种侵权行为。自１９７６年版权法之后，合理使用不应再被视为一种可以豁免的侵权行为，相反将它视为权利是合乎逻辑的．然而，将合理使用视为可以豁免的侵权行为却得到了版权业界的赞同，美国最近的两个案例就说明了这一点。技术措施保护是版权业界推动下纳入版权法体系的，因此将合理使用视为可以豁免的侵权行为之理论顺便带入了反规避之例外与限制条款。ＤＭＣＡ提供的七项例外条款缩小了合理使用对公众利益保护和对版权人垄断权限制的均衡力量。ＤＭＣＡ第１２０１（Ｃ）１条的规定可以为传统版权法中合理使用制度延伸提供依据，但在国会作证的主要版权产业界的一些代表表达了这样一种观点，避开版权人用以保护其作品的技术措施是不可接受的。“合理使用原则从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律。合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’复制作品，或者砸开自动售货机把报纸拿来复制以及与朋友共享。”１６技术措施新的例外规定可能架空或排除传统合理使用制度的适应，为公众制造一个可以规避合理使用与其他特权的“空头支票”。例如，为对作品进行模仿和评论，对版权人采取的技术措施予以规避以及建立一个链接是十分必要的；如果人们承认这种规避行为是出于个人学习、研究或评论目的，特别如果是表达自由的话，那么禁止用于规避技术措施的产品之制造和销售在法律上是很难成立的。这部分保留合理使用很重要，但技术措施保护实质上取消了它适应的可能性。如果ＷＣＴ、ＷＰＰＴ、ＤＭＣＡ与《版权指令》均确认了规避技术措施以便行使合理使用权利的话，在ＤＭＣＡ及《版权指令》中，不能研发或分销规避技术措施的工具，该种权利因不能运用而被架空。同时，它还阻碍技术进步和产业发展，例如对hr软件厂商的“反向工程”研究例外就有可能局限于非常狭小的范围之内。在ＤＭＣＡ中，兼容性例外适用于１２０１节所有的装置条款１２０１（ｆ）２条；加密和安全研究则只限于装置条款，而不包括控制装置条款（１２０１（ｇ）（４）条及（ｊ）４条）。然而，这两者对于技术进步和产业发展来说均是很重要的。此外，根据法律的规定可以推断，因执法活动研制规避工具特权应优于隐私保护的规避工具研制授权，因为ＤＭＣＡ第１２０１ｊ条限制了第１２０１ａ１Ａ条的适应，而第１２０１ｅ条表明“本节不禁止任何政府代表人进行合法授权的侦查等活动。”１７这同样具有使合理使用狭窄化的效果。技术措施新的例外规定还存在侵蚀合理使用所具有的利益均衡功能，不适当地扩张了版权人对新市场的垄断权。例如，当权利人有理由怀疑加密的作品中包含有其未经授权的作品，唯一的证实办法可能是规避技术措施以获取加密作品。但是即使这种怀疑被证明是正确的，权利人的解密行为仍然是违法的（第１２０１ａ１Ａ条）。同样的问题在版权许可合同中可能出现。当版权许可合同终止时，许可方可能在其产品嵌入“自我救助”技术系统就会制止被许可方的使用，在该种情况下，被许可方可能规避该技术措施以完成法律所许可其能完成的行为。但这样做明显是违法的。再如安全测试如果未取得权利人的许可或超出其许可范围是违法的，它只能适用于被测试技术措施之所有者或经营者。在每一种普遍安装的系统中可能存许多安全缺陷，而这可能被那些未经许可而测试的研究人员所发现。这同样是违法的。（第１２０１ｊ条）。１８此外，技术措施新的例外规定还实质上取消了合理使用制度所包含的获取作品权。控制技术措施的保护给予版权人不仅控制了其竞争者的进入，也控制了消费者的进入，后者在传统合理制度中处于重要地位的，而现在要仰仗版权人的“恩赐”。在美国“洛杉矶”案中，法院认为，版权人享有控制其作品的权利，被告的行为影响了原告正在利用的市场.（三）余论：对我国技术措施保护的思考我国《着作权法》第４７条第６款、《hr软件保护条例》第２４条第３款规定了技术措施的版权保护，但该条可操作性不强。很明显，它有赖于《着作权法实施细则》的出台，技术措施的界定，受保护条件的细化，新的例外与限制规则的制定，都有必要借鉴国外的立法和司法实践。本文根据上述分析认为，我国技术措施保护立法应注意以下几个问题：第一，技术措施保护的实施细则应该独立。首先是因为《着作权法》技术措施保护的条文非常简短，其可操作性的规则牵涉到与版权制度体系协调的诸多问题，故篇幅不可能太短，放在新的《着作权法实施细则》中，在篇幅上将兀显不协调。其次是因为技术措施保护不同于其他版权，具有许多特性，其技术手段体现的经济利益是很特殊的。同时它还具有许多尚须经受实践的检验，各国立法的经验不够成熟，单独立法有助于及时总结经验并予以修正。针对ＤＭＣＡ的弊端，有学者指出可以通过法院的司法解释使之合理化，因为版权法的许多制度如合理使用，如思想表达的区分等等，都是由法院创造的，法院有能力区分合法与非法的能力，故在反技术规避问题上也是一样。由于我国的司法现实表明法院在矫正立法偏差方面能力的缺陷，单独立法有助于简化修改程序。第二，在强化技术措施保护的同时，应该贯彻利益均衡的版权法精神。如前所述，技术措施保护与表达自由等政治权利、合理使用等传统版权制度都存在冲突的可能。我国在制订技术措施保护新的例外时，应考虑不要过分强化版权人的利益，也应考虑促进社会公众利益，考虑促进知识生产和技术进步。本文认为，除了ＤＭＣＡ所提供的七项例外，我国新的例外条款还应确认表达自由及私人使用的例外；同时也有必要区分商业目的与非商业目的，给予市场竞争者和普通社会公众不同的责任。当然，网络时代下要求版权人对侵权的举证是非常困难的，因此我们可以将举证责任倒置，将举证的责任转移给被告。综上，我国立法应确认《着作权法》规定的权利限制均适用于技术措施保护，同时规定七项新的例外：反向工程、加密研究、安全测试、执法和情报活动、未成年人保护、个人隐私和非赢利性的图书馆、档案馆和教育机构等。此外，我国立法也可以考虑从作品控制和作品使用控制两个方面来保护技术措施，但前者的保护应该低于后者。同样，我国立法也可以考虑从规避行为和规避装置两个方面保护技术措施，但应该以侵权行为为中心，着眼于制止非法复制、销售等侵权行为。规避装置条款应成分反映合理使用制度之需求，体现相关产业如hr产业的合法利益，以促进社会进步和科学发展。□注释：１１５ Ｌ． Ｒａｙ Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｎｅｗ ＭｉｌｌｅｎｎｉｕｍＲｅｓｏｌｖｉｎｇ ｔｈｅ Ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｂｅｔｗｅｅｎ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｒｉｇｈｔｓ． ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ａｃｓ．ｏｈｉｏ－ｓｔａｔｅ．ｅｄｕ／ｌａｗ／ＬａｗＪｏｕｒｎａｌ／ｐａｔｔｅｒｓｏｎ．ｈｔｍ２９１７１８Ｐａｍｅｌａ Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ａｎｄ ｔｈｅＤｉｇｉｔａｌ Ｅｃｏｎｏｍｙ Ｗｈｙ ｔｈｅ Ａｎｔｉ－ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ Ｎｅｅｄ ｔｏ Ｂｅ Ｒｅｖｉｓｅｄ Ｖｏｌ１３ Ｂｅｒｋｅｌｅｙ ＴＥＣＨ＆ ＩＮＴＥＬＬ．ＰＲＯＰ． Ｌ．１９９９２ Ｐ５３４、ｐ５４３、ｐ５４８、ｐ５４３－５４６３６１０ 吴汉东．《着作权合理使用制度研究》中国政法大学出版社１９９６年版Ｐ８８－８９ 、ｐ８９、ｐ６４ 侯健．《言论自由及其限度》北大法律评论第３卷第２辑Ｐ９９－１２５５１１１４阿瑟．Ｒ．米勒等．《知识产权法概要》周林等译中国社会科学出版社１９９８年版Ｐ２４１－２４２、ｐ２１６、ｐ２３１７ 莫纪宏．《表达自由的限度》法律出版社１９９８年版ｐ１１３－１１４８ Ｐａｍｅｌａ Ｓａｍｕｅｌｓｏｎ Ａｎｔｉ－ｃｉｒｃｕｍｖｅｎｔｉｏｎ ＲｕｌｅｓＴｈｒｅａｔ ｔｏＳｃｉｅｎｃｅ．ｈｔｔｐ／／ｌａｗ．ｂｅｒｋｅｌｙ．ｅｄｕ／ｓｉｍｓ／ｐａｐｅｒｓ．ｈｔｍ【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
