香港、澳门分别于１９９７年、１９９９年回归祖国，台湾也将在不久的将来回到祖国的怀抱。根据《中华人民共和国宪法》、有关特别行政区基本法和“一国两制”的基本国策，港、澳特别行政区实行不同于内地的社会制度和经济制度，享有hr权、立法权、独立的司法权和终审权，由此便在我们国家形成了“一国两制三法系四法域”的状况。由于各法域实行不同的专利法律制度，同时又由于知识产权具有地域性特征，使得在专利领域产生一系列法律冲突，专利授权审查中对新颖性的规定不同便是其中之一。发明创造能否被授予专利权，取决于它是否满足专利法的有关规定。新颖性是授予专利的最基本、最重要的条件之一。判断新颖性主要从“公知”、“公用”和“其他方式公开”三个方面进行。通常认为将发明创造在出版物上公开构成“公知″；实际使用则构成“公用″；“其他方式公开”，包括口头方式、广播电台、电视台或电子网络等传播方式。判断新颖性的地域标准主要有两个，即绝对新颖性标准和相对新颖性标准。所谓绝对新颖性是指在世界范围来考察技术的公开状态。不论在哪一国家，只要一项技术已经公知、公用，则认为该技术已经成为现有技术，从而丧失新颖性。所谓相对新颖性，仅对使用公开和以其他方式公开而言，是指只把在本国领域内使用和以其他方式公开的技术作为现有技术，仅仅在国外使用和以其他方式公开的技术则不再现有技术范围内，不丧失新颖性。一、大陆和港、澳、台地区对于专利审查中新颖性的不同规定大陆《专利法》第２２条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”１香港《专利条例》第９４条之（２）表述为：“现有科技须视作籍书面或口头的说明、使用或以任何其他方法在申请日、优先权日以前提供予在香港或其他地方公众人士的一切事务，包括已提交的任何标准专利的申请、已提交的短期专利的申请、已在指定专利局提交的任何指定专利申”２澳门《工业产权法律制度》第６５条规定：“一、一项发明未被现有技术所包括时，则具新颖性。二、现有技术系指在专利申请在本地区或本地区以外，通过说明、使用或其他途径为公众所知一切技术。三、在专利申请日前提出以便在本地区产生效力但尚未公布之各专利申请之内容，亦视为被现有技术所包括。”３《台湾专利法》第２０、９８、１０７条分别对发明专利、新型专利、新式样专利规定“申请前已见于刊物或已公开使用”为丧失新颖性的条件之一。４上述可见，大陆《专利法》采用的是绝对新颖性和相对新颖性相结合的原则，即对于出版物公开采用的是绝对新颖性标准，对于使用公开和以其他方式公开采用的是相对新颖性标准。而港、澳、台地区对于出版物公开、使用公开以及其他方式公开均采用的是绝对新颖性标准。二、对新颖性的不同规定而引起的法律冲突由于各法域对新颖性规定的判断标准不同，在审查实践中将会产生以下法律冲突：１、新颖性判断与知识产权的地域性及其专利独立原则存在冲突这是对仅仅在港、澳、台地区使用的发明创造而言。根据大陆专利法，如果一项申请专利的发明创造已经在国内外出版物上公开或在国内使用，则该项发明或实用新型就丧失了新颖性，仅仅在国外使用不会丧失新颖性。那么，如果将仅在港、澳、台的某个地区使用而未在世界的其他地区使用的一项发明创造在大陆申请专利时，其新颖性如何判定？如果不认为其丧失新颖性，那就是把在港、澳、台地区的使用与在国外使用等同对待，视为在国外使用。但是，由于我国实行“一国两制”的基本国策，这种特殊的国情决定了港、澳、台地区作为中国的三个特殊行政区域，在没有特别规定的情况下，不能作为外国来对待；如果视为丧失新颖性，那就是把在港、澳、台地区的使用视为在国内使用。按照大陆《专利法》，由于已经在国内使用，则不能授予专利权。但是，由于“一国两制”下，港、澳、台地区各自享有独立的立法和司法权，使得事实上大陆的《专利法》并不适用于港、澳、台地区，视为国内使用必然发生大陆法律延伸适用于港、澳、台地区的冲突。例如：一个香港人把一项仅在香港地区使用而未在其他任何地方使用或公开的发明创造拿到大陆来申请专利，审批机构如果认为该项发明创造已经在国内使用而不授予专利权，则专利申请人就会提出异议：虽然大陆《专利法》规定在国内使用丧失新颖性，但是大陆《专利法》只对大陆有效，所以“国内使用”应仅仅指在大陆使用，“国内使用”的范围不应包括香港地区。因为根据知识产权的地域性特征和专利独立原则，大陆专利法并不能自然延伸至港、澳、台地区。２、注册制度产生漏洞这是对在港、澳、台地区以外的国外地区使用的发明创造而言。我国专利局１９９７年１２月２９号公布了《关于香港回归后中国内地和香港专利申请若干问题的说明》（以下简称《说明》），其中第二条规定了关于国际申请在香港特别行政区获得专利保护的问题：之（一），申请人在提出的国际申请中指定中国并希望其申请在香港获得专利保护的，除应向中国专利局办理有关手续外，还应当按照香港《专利条例》的有关规定办理标准专利的请求注册批予手续或短期专利的请求批予手续。该《说明》第三条规定了关于中国发明专利申请在香港特别行政区获得专利保护的问题：向中国专利局提出发明专利申请的申请人，为获得香港标准专利的保护，应当按照香港《专利条例》的有关规定，向香港知识产权署办理标准专利的注册手续，即：自该申请由中国专利局公布之日起六个月内向香港知识产权署办理记录请求手续；并自该申请由中国专利局授予专利权之日起六个月内向香港知识产权署办理注册与批予请求手续。根据规定，不论是国际申请，还是中国发明专利申请，要想在香港获得标准专利保护，都仅仅规定了一个注册手续。根据《说明》，在大陆取得了发明专利权的申请人，只履行注册手续，即可在香港获得标准专利保护。这里就会产生如下漏洞：如果一项申请发明专利的发明创造已经在国外使用，根据香港的绝对新颖性标准，无法直接在香港获得专利权保护。但是，由于大陆采用相对新颖性标准，在国外使用不丧失新颖性，则该项发明创造可以在大陆获得发明专利权。然后，申请人就可以通过在香港注册而在香港获得标准专利保护。如此一来，一项本来不能在香港获得标准专利保护的发明创造，通过大陆这个“中介”，又在香港取得了标准专利保护，这很可能就会导致规避法律的现象出现。三、 “一国两制”下专利审查中新颖性冲突的对策综上分析，新颖性冲突的存在将不利于我国的专利审查实践和专利制度的协调，针对上述冲突拟提出以下对策：１、发明创造在港、澳、台地区的使用视为国内使用以为，一项发明创造已在港、澳、台地区使用应当视为在国内使用，从而丧失新颖性而不得在大陆取得专利权。一方面，港、澳、台地区是中国的不可分割的组成部分。另一方面，从有利于促进我们整个国家的科技进步来考虑，把在港、澳、台地区的使用视为国内使用而不得在大陆取得专利权，可避免在港、澳、台地区使用过的发明创造拿到大陆来申请专利，使可以进入公知公用领域的发明创造被申请人垄断，造成阻滞科技发展和个人不当垄断的不良后果。但是，由于知识产权的地域性限制，各个地区的专利法是彼此独立的，故国家有必要针对这个问题作个专门规定，作为一种特殊情况来处理。对此可借鉴我国关于外商投资主体的立法例。２、正式的专利注册协议以为，由于大陆和香港采用不同的新颖性标准，故不能仅仅只规定一个注册手续就当然获得专利权，申请人应另行提出专利申大陆专利法采用的是绝对新颖性和相对新颖性相结合的混合标准，而香港《专利条例》采用的是绝对新颖性标准，如果一项发明创造是符合绝对新颖性标准的，那么在大陆和香港均可以获得专利权，此时不存在冲突采用注册手续是可行的。但是，如果一项发明创造仅符合相对新颖性标准，即已经在国外使用，那么该项发明创造在大陆可以获得专利权，但在香港由于丧失了新颖性，是不能获得专利权的，以为，此时就不能采用注册手续，而需申请人另行提出专利申在目前的四法域专利法律制度下，以为，申请人对已经在大陆获得的专利权想延伸到港、澳、台地区进行保护的话，如果在每个地区一一提出专利申请，手续非常繁琐，给申请人和专利管理部门都带来很大的不便。采用专利注册手续则是简化程序的一种比较可行的办法。我国专利局对在香港申请专利虽然也规定了注册手续，但存在漏洞。采用注册手续应有一定的附加条件。注册机构可与专利申请人就专利注册事项签订正式的协议，明确规定专利注册机构与专利注册申请人的权利和责任。此协议可引入某些可行的办法，如要求申请人保证其申请注册的专利符合绝对新颖性标准，如有过错违反，将要承担的责任及后果等等，同时可赋予专利注册机构一定的经济处罚权，但是此权利的行使一定要慎重操作。如果申请人明知自己的专利已经在国外使用或者自己已在国外使用仍然注册专利权，除了撤销其注册的专利权以外，还要承受一定的经济处罚。如果申请人自己没有在国外使用或在一般情况下也不可能得知与自己相同的发明创造已在国外使用，则仅仅导致注册专利无效的后果，而不承担责任。３、大陆有必要采用绝对新颖性标准相对新颖性的概念在专利制度建立初期被各国包括我国大陆《专利法》所采用，主要是考虑到当时在境外收集“公开使用”的证据有很大困难。但是在国家或地区间的交流活动变得日益频繁的，在网络通讯高速发展的时代，信息传播已达到空前的速度，任何一项技术只要在一国公开，其他国家很快便可以知晓。原有的立法初衷发生动摇，当然不应该再固守“相对新颖性”标准。当今世界上许多国家已经淘汰了相对新颖性标准，而采用绝对新颖性标准。我国已经加入了世界贸易组织，并且随着全球经济一体化的发展，在各个方面必须与国际接轨，与国际标准看齐和采用比较公平和先进的制度应该成为一种趋势。另一方面，经过这些年的发展，我国的科学技术有了很大的提高，人们的知识产权保护意识大为增强，在申请专利之前，一般不会轻易公开自己的技术，所以由于已经使用而导致丧失新颖性的情况较之以前大为减少。同时，大陆在专利领域已经取得了相当大的成就，采用更为严格的新颖性标准是应该的，也是可行的。世界知识产权组织正在进行实质性专利法协调条约（ＳＰＬＴ）的制定工作，该条约草案也准备采用“绝对新颖性”标准。随着经济全球化的进展，从长远来看，我国大陆《专利法》有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。５□注释：１ 《中华人民共和国专利法》２ 香港《专利条例》３ 澳门《工业产权法律制度》４ 《台湾专利法》５ 尹新天《关于新颖性的判断》，《电子知识产权》２００１年９月，Ｐ４５【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com