九届全国人大第五次会议上有不少代表就我国证据立法问题提出议案，目前我国的证据立法应该说是很分散的，即没有统一的证据法，也没有建立完整的证据法体系，但在人民法院的司法实践中各种证据规范、规则、制度正从不同的诉讼领域中得到建立，期待有日成为系统而规范的正式意义上的国家法律。由于知识产权诉讼对民事诉讼领域中证据制度不健全问题更加敏感，最深切地感受到迫切需要建立科学而完整的证据制度体系，因此更加关注从知识产权诉讼中开始证据制度理论与实践问题的探索，深感该领域学术与理论的浩瀚，本文所谈尚属初探，始作于实践起步也。知识产权诉讼（除知识产权行政诉讼外）属于民事诉讼范畴，因此对知识产权证据制度的研究不能脱离对整个民事诉讼证据制度的研究，知识产权诉讼的发展表明，建立与完善知识产权诉讼制度及其证据制度是法院公正裁判的需要。结合审判实践，找出问题，并侧重于民事诉讼（未包括行政诉讼）证据角度，试图从知识产权诉讼的内、外部发展规律入手，对如何建立与完善知识产权证据制度作一探讨。一、充分认识知识产权证据制度在知识产权诉讼中的核心作用证据制度是民事诉讼制度的核心，查清事实是民事诉讼活动的中心任务，建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要的作用。建立在民事诉讼基础之上的知识产权诉讼，是民事诉讼中的一个特殊类型。经过十多年的发展，知识产权诉讼形成了自身的发展特性，体现在：其一、知识产权诉讼集合了多种民事诉讼形态，囊括了诸多的程序现象，显现出复杂多变的诉讼特性。首先，从主体上看，知识产权诉讼主体的表现形式具有复杂多样的特性。普通民事诉讼的主体类型一般均较为单一，原告与被告各为自然人或法人，相对而言，知识产权案件则以共同诉讼类型为主，共同诉讼占知识产权案件的绝大部分，不仅如此，主体中法人与自然人、或法人与非法人组织、或非法人组织与自然人同为一方当事人的情况也很普遍。此外，第三人问题也是知识产权案件经常遇到的主体问题。其次，从客体上看，知识产权诉讼客体具有多重复杂的特性，在知识产权案件中，无论是确权之诉、侵权之诉、还是合同之诉，就其诉讼中的实体内容而言，当事人双方争议的客体往往表现为在一个诉讼标的中包含有多项可独立的诉讼标的，如在着作权纠纷中，影视作品是由编剧作品、导演作品、音乐作品、美术作品，或影作品等综合而成的，是多种创作综合而成的结果。再次，从诉讼法律关系看，知识产权诉讼法律关系具有复杂变化的特性，诉的合并与合并之诉两种情况都很常见。另外，在知识产权诉讼中经常产生连锁诉讼现象，变更之诉引起确认之诉，给付之诉引起确认之诉或变更之诉，诉讼法律关系发生更迭。最后，知识产权案件经常涉及证据保全程序、财产保全程序、中止审理程序、恢复审理程序等等，这些程序往往体现在同一案件中，普通民事诉讼一般可以不启动这些程序，所以说知识产权案件启动的诉讼程序常常是全方位的。其二，知识产权法以文化科技领域中的法律关系为其调整对象，这就决定了知识产权诉讼与庞大的知识体系密切相关。一方面，作为一名审判知识产权案件的法官，需要全面系统地掌握审判规范，而建立与完善知识产权证据制度无疑是这项工作的重要内容。另一方面，科学的严谨性、法律的严肃性，要求诉讼活动必须具备规范性。就知识产权诉讼而言，没有健全完备的证据制度，就没有公正平等的知识产权审判，公民的合法权益就无法得以实现。由此可见，知识产权诉讼集民事诉讼多种复杂现象于一体，加之其所需要的周密性和严谨性，如要做到公正裁决势必依靠健全完备的诉讼制度，证据制度是民事诉讼制度的核心，公正裁决离不开健全完备的证据制度。二、对现有知识产权证据审查中贯彻证据法律的情况分析由于知识产权专门审判庭的出现，使得知识产权诉讼制度得以迅速发展，人们已清醒意识到重视诉讼制度是实现公正裁决的必由之路，因此知识产权案件少有漠视公民诉讼权利的事例发生，但这并不等于说我们的审判制度已很完善了。认为，在法官审查判断证据时主要存在以下几方面问题：（一）不能正确理解我国诉讼法中“实事求是”的证据原则，将这一原则片面地理解为追求理想中的纯真事实的再现，表现为要求作为判决的结论必须完全符合案情的本来面目，不能仅满足于“接近事实”的程度。片面地理解事物的客观性，否定和排除主观能动性对事物客观性所具有的重要作用①。举例来说，一个出版合同引起的纠纷，原告有证据证明自己是合同所涉作品的着作权人，据以提起诉讼的事实依据是被告对合同的不履行或不完全履行行为，合同纠纷本身应成为法院审查的基本内容。然而，当被告若以“原告不是该作品的着作权人，该作品的着作权应归属于案件以外的人，原告无权对其起诉”等等这样的答辩作为其对合同纠纷的抗辩理由时，法院则应及时要求被告承担举证责任，以充分的证据抵销掉原告作为着作权人的证据，而不应在被告尚未充分举证证明原告没有着作权，又无人提起着作权权属争议时，即认为原告的着作权人身份已处于不确定状态，而中止该案的审理，或裁定驳回原告的诉讼请求。法官完全可以依据我国民事诉讼法的举证原则，裁决对被告的抗辩理由不予支持，而继续合同纠纷的审理。这其中流露出法官追求所谓“原告着作权人身份的纯真实性”而不能的思想，体现出法官不善于利用举证程序规则的弊端。（二）举证责任分不清，其中包括不能正确把握谁主张谁举证的原则，和不能准确判断举证责任转移的时机。在许多庭审中，我们常常可以看到这样的现象，当事人双方对一个迫切需要证明的事实，应承担举证责任的一方回避举证责任，不应承担举证责任的一方焦急无奈，在需要由法官断明由谁来承担举证责任的时候，偏偏法官作出的是含混其词的裁决，如认定双方都有举证责任（这种认定本身等于削弱了举证责任），或对此状不作明确表态，一带而过，甚至错误确认举证责任承担者，其结果自然是是非不明，皂白不辨，当事人难以服判。（三）缺乏对证据三性的判断力，证据如有法律效力，则必须具备客观性、关联性和合法性，审查事实的实际意义就在于析出具有法律效力的证据。由于对证据三性缺乏深刻理解，往往出现对不相干的证据耗费大量时间去审查的情况。实际纠纷中总是间接证据多于直接证据，这正是案件审理的困难所在，但缺乏对综合证据关联性的判断力，则使得案件越审“证据”越多，越审越困难。（四）不注重区分实体法意义上的证据与程序法意义上的证据，不注重区分待证明的事实与不需证明的事实，时而出现眉毛胡子一把抓的现象。（五）一、二审法院收集的证据不能贯彻如一，不注重审查当事人二审提交新证的原因，表现为忽视当事人应在一审充分举证的意识，放任当事人对举证责任的懈怠态度。长期以来的诉讼实践告诉我们，督促当事人在一审充分举证意义重大，既可避免一审法院发生事实审查不清的问题，又可避免二审法院审查时间过长，降低审判效率，这对于督促当事人重视一审基础，避免重复举证，严肃法院对事实的认定有益。道理很简单，只有在一审充分举证，当事人双方的诉讼权利才能得以充分行使，而不至于在二审发生当事人已丧失上诉权等诉讼权利衰减问题。三、对建立和完善知识产权证据制度措施的思考（一）重视当事人的诉讼权利，重视程序法的运用。证据制度是诉讼制度的核心，要建立和完善证据制度，首先要从思想上树立起重视当事人诉讼权利、重视程序法适用的基本观念。一个国家文明程度的体现莫过于对公民权的高度重视，法律不是制定出来作摆设的，公民权如何得以公正平等地实现，一个重要的途径就是依靠国家所具有的健全完备的诉讼制度。法国着名的思想家孟德斯鸠认为，“只有完备的诉讼制度，才能保障公民的政治权利和财产权不受侵犯”。重视诉讼制度其根本道理就在于诉讼制度是实现公正的必经途径，公正是检验审判质量好与坏的重要标准，只有高质量的裁判，才能充分实现法律的终极目的，维护公民的合法权益。（二）期待证据法的建立与完善，在实践中加强对证据法理论的研究建立、完善证据制度应该包括立法与司法两个方面。我们的证据法在证据规则的适用方面缺乏系统、完整的操作规范。证据制度体现在各种诉讼法律体系之中，其实很多证据规则也散见在许多实体法中，这种现象在知识产权实体法中由为突出，为准备入世（ＷＴＯ）国家及时修改调整了着作权法、商标法、专利法，以及软件及网络方面等法律法规，在这些法律法规当中补充进去对侵权行为的诉前禁止规则，当事人举证状况审查规范，证据保全规则等等，以为这种现象恰恰说明了知识产权诉讼对证据立法需求的迫切性。我们对证据法尚缺乏足够的了解，目前对证据法究竟属于实体法范畴，还是程序法范畴存在两种意见，看重证据对解决实体事实认定特性的人，则认为证据法属于实体法范畴，多数人的意见则认为证据法具备程序法诸多属性，应属于程序法范畴，它调整与确认的仍然是当事人双方，及其与法官之间围绕着诉讼证据活动所形成的各种规则。加强对证据法理论的研究，无疑对完善现有证据制度具有重大的现实意义。结合知识产权诉讼具有技术性强、程序适用广泛等特点，以及长期以来的审判实践成果，建立和完善知识产权证据制度还应从以下几点加以考虑：（一）建立和完善证据分类与交换制度。建立和完善证据分类与交换制度，不仅对提高庭审质量，而且对提高案件审理效率都具有广泛的现实意义。针对不同种类知识产权案件，结合各自属性特点，分出着作权类（包括软件类）、专利权类、商标权类、技术合同类，以及不正当竞争类等知识产权案件在确权之诉、侵权之诉，以及合同之诉中应有的举证规则，划定各类案件共同应有的证据事项，以及各案特有的证据事项，为公正审判之需，实行合理必要的庭前证据交换。这里要说明的是对证据制度的贯彻与执行，不能脱离其实施的目的——使证据真正成为公正、客观的判案依据。对于当事人不作庭前交换而当庭提交的证据，可否质证，应以民主平等的诉讼权利原则加以对待，不可机械、绝对地认为凡是未行庭前交换的证据一律不许质证，不主张过分追究当事人的证据未行庭前交换的原因，以避免使那些时效性较强的证据如证人证言等证明内容发生不必要的变故，从而影响证据的效力，避免使交换制度变成证据制度的附庸形式。（二）限定当事人如期举证制度。我国的民事诉讼证据法律在举证期限上只有原则性规定，指导现实尚缺乏具体操作意义。但横比西方国家的证据规则，对举证期限规定一般均持肯定的态度的。“如果证据的采纳将导致不公正的偏见、混淆争议或起误导作用，以至于过分拖延、浪费时间，通常将被法官拒绝予以采纳为证据事实。”②理论上讲，证据的客观性具有相对性的一面，过分延长举证期限，无意于使被审查的事实恒久处于动态变化之中。审判实践也告诉我们，不加期限的举证反而有损对当事人诉讼权利的正常保护。（三）庭前集中争议焦点制度。这是审理知识产权案件十分必要的制度，开庭前将证据加以分析整理，不会导致法官先入为主的情况，这种担心是不必要的，相反由于知识产权案件通常证据量大、种类多，加之当事人通常采取保险举证的做法，往往使众多证据材料中夹杂了一些与本案无关的材料，如不加以庭前整理是不利于庭审的，从举证角度讲，证据的整理工作是当事人和律师的事情，但法院所作的庭前整理完全是从确保案件的审判质量与效率着眼的，期间合议庭要对“待证事实”与“不需证明的事实”有初步了解，并集中出争议焦点。（四）制定举证责任的初举、转移和倒置的具体规则。举证责任原则在现有的民事诉讼证据法律中是明确规定了的，即谁主张谁举证。总结知识产权案件中具有规律性的内容，我们可以制定初始举证规则、反驳举证规则和举证责任转移认定的规则等等，对提高认定事实效率是十分必要的。（五）进一步完善证据的公证、鉴定、审计、保全制度。这些证据制度是为稳定证据而存在的，并有助于法官对证据的真实性、客观性与合法性的确认。现实中不尽人意之处往往出现在对合法性问题的掌握上，因合法性差异的存在而影响了对证据的另外两性的确认，除证据保全外，操作这些规程的主体是法院以外的特定组织或机构，为避免发生当事人对这些组织与机构的不信任问题，同样需要在证据制度中对公证、鉴定、审计等加以规范，而由法院所承担的证据保全工作也应进一步加以规范。目前我们国家没有制定单行证据法，某些大的总体的证据制度原则尚属空白，如没有建立系统完整的证人制度，在对证人资格的规范问题、拒绝作证权问题、强制作证制度问题、保护证人人权问题存在诸多空白。现实中普遍存在证人不如实作证，证人因作证自己合法的经济利益得不到及时补偿，律师代行证人证言，是证人却从不出庭，书面证言质量低下等，这些诉讼中及不正常的现象甚至影响了司法审判效力，诉讼法虽然确立了证人证言作为独立证据种类制度，遗憾的是这类证据在现实中很少能够发挥证据效用，几乎形同虚设，在它面前法官谈不上大胆使用与采信，这些总体反映在民事诉讼中的问题也同样有所反映在知识产权诉讼中，问题亟待解决，同时我们应有信心解决。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
