自从美国ＭＴＶＮｅｔｗｏｒｋｓ诉卡利一案以来，域名的商标法保护已逐渐得到认可。但如同所有传统法律所面临的网络挑战一样，商标法保护也遭遇无法克服的困难。本文围绕这一点探讨近似域名与近似商标的关系，驰名商标的特殊保护以及提供的几种域名争议解决对策。一、域名与商标的共性：商标法扩张的基础网络是基于ＴＣＰ／ＩＰ协议进行通讯和连接的，每台主机固定的 ＩＰ地址是识别数以万计的用户和hr的工具，由于ＩＰ地址是数字型的，域名便是与网络上的数字型ＩＰ地址相对应的字符型地址。域名可分为不同级别，包括顶级域名、二级域名、三级域名等。商标是商品生产者或服务提供者用文字、图形或两者组合的、在视觉上是可以感知的一种能用以区别他人生产或经营的商品或服务的标记。基于域名的法律保护，多以商标权制度为蓝本，因此有人认为域名等同于商标，甚至将其称之为“网络商标”或“电子商标”。确实，这两者具有共同点。首先，域名是网络用户的重要标识，它区别于一台主机与另一台主机；商标则是商品或服务提供者拥有区别于其他商品或服务的标记，它们都是所有者对其域名或商标的一种身份标志。其次，它们都具有可识别性。域名能用来区别不同网络用户，能为hr所识别，同时也为网民所识别，不管是数字型还是字符型的。商标的可识别性是获得专有权的前提之一，即使是其“通过使用而获得的独特性”。第三，具有商业化利益，这也是域名冲突的重要原因之一。商标的商业化利益是勿容置疑的。域名随着互联网的发展，也展示了巨大的商业利益。第四，两者都具有广告宣传的作用。通过广告宣传，可以扩大商标和域名影响力，刺激和诱导消费者（网民）欲望，从而增强企业或服务者竞争力。在国际惯例中，广告宣传是鉴定驰名商标的标准之一；对于域名而言，广告宣传所带来的巨大利益同样重要。鉴于此，在域名与商标争议中， 商标法取得了更为广泛的权力。 在ＭＴＶ Ｎｅｔｗｏｒｋｓ诉卡利案中， 法庭将此案与电话号码助记符一案相比较。根据商标法， 电话号码如以某种方式使用即可成为商标，那么此处商标法也同样适用于域名。然而， 法院对于域名与商标近似的争议在法律上是否适用商标法呢？美国法院于Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｂｅｔｔｅｒ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｂｕｒｅａｕｓ Ｉｎｃ 诉Ｍａｒｋ Ｓｌｏｏ一案中说明，近似域名等同于近似商标，是能构成商标侵权的。在我国，北京市高级法院发布的《关于审理因域名注册、使用引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》是司法实践的首次回应，最高人民法院近期通过的司法解释第４条、第５条也规定了域名侵权的要件。认为，近似域名构成对商标权侵犯的一般要求（一）域名持有人对该域名标记不享有任何在先权利。ＴＲＩＰｓ第１６条第１款规定，“上述权利不应妨碍任何现行的优先权，也不应影响各成员方以使用为条件获得注册权的可能性。”对域名享有商标法上的优先权，或因法律产生的各种在先权利，都是域名持有人对该标记享有的在先权利。许多国家的商标法都有这种“在他人获得商标注册之前，已经使用的商标所有人在他人获得注册之后还享有继续使用该商标的”在先权和优先权，如美国《商标法》第１１１５条、加拿大《商标法》第２１条、日本《商标法》第２５条第１款、英国《商标法》第１１条第３款、我国台湾地区《商标法》第２３条第２ 款等。（二）域名所有者对该域名的注册与使用具有恶意。美国１９９９年《反抢注联邦商标法案》禁止恶意抢注的判定标准为：抢注人是否通过吸引顾客而损害了某一商标声誉；是否通过出售域名而在经济上获利；是否注册了与某一受保护的商标名称相同或近似的域名。在我国法院判断是否具有恶意的因素为：域名持有人提出向权利人出售、出租或以其他方式有偿转让域名；或者为盈利目的，以故意混淆域名与权利人商标、商号的方式引诱用户进入其网页或其他在线服务；或者专为阻止他人将商标、商号用于域名而注册；或者为损害他人商誉而注册域名。（三）域名与商标具有近似性。判断域名与商标近似与否，要看它们是否会在公众中引起混淆，这类似专利侵权中等同鉴定的一个模糊区。但近似还是具有一定的可感知性，如ＺＥＲＯ ＭＩＲＣＯ注册的ＭＩＣＯＳ０ＦＴ．ＣＯＭ和ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ的注册商标极为相似，因为在公众看来，零（０）和字母Ｏ之间是没有区别的。二、权力扩张下的驰名商标与近似域名域名纠纷中绝大部分是驰名商标所有者对域名抢注的争议，如宝洁公司诉北京天地电子集团侵犯商标权、不正当竞争一案，就涉及法院对驰名商标的司法管辖权、互联网上驰名商标的法律保护等问题。在这些纠纷中，又有绝大部分是对域名与商标近似的指控。驰名商标的巨大影响力所带来的经济利益是无法估量的，借助其影响力（搭便车）可能产生许多不当利润，这也是驰名商标被抢注的根本原因。驰名商标是指经过一定期间使用，声誉卓着，为公众所熟知的商标。ＴＲＩＰｓ第１６条第２项、《巴黎公约》第６条之二规定了驰名商标的特殊权利。北美自由贸易区协定第１７０８条、欧共体商标条例第８条、我国新近通过的《商标法》第１４条等都重申了巴黎公约保护驰名商标的原则，这说明驰名商标权力的扩张是当前世界知识产权保护的一个趋势。无疑，驰名商标的权力自然会扩展到网络领域，域名与驰名商标的近似是可能构成侵权的。在这类争议中，驰名商标界定是争议的首要焦点。１９９３年１０月修订的卡塔赫那协定第８４条以未穷尽的方式列举了认定驰名商标的４条标准，影响最大的美国１９９６年１月１６日出台的《联邦商标反淡化法》提供了８个主要作为判断驰名商标的非限制性因素，我国新近通过的《商标法》第１４条也对此提供了５种可考虑的情况。其次，域名与驰名商标近似的争议要看在公众中是否会引起混淆。如前所述，这是一个模糊区，在国际贸易中，发达国家主张“知识产权无国界”，某个国家驰名商标即使在某国鲜为人知，该国也必须认定它为“驰名”，但根据ＴＲＩＰＳ协议第１６条第２项，“在有关公众中”着名可以认为仅指本国“有关公众”而非广延到“本国之外”。韩国最高法院１９９３年的一个判例即可说明这一点。因此，在处理域名与近似商标的争议中，在国际条约许可范围内应尽可能考虑本国利益。在肯定驰名商标权力扩张的同时，不能助长“知识霸权”对社会公有知识的垄断，从而阻碍正当竞争和社会进步。域名近似的判定不能造成对处于公有领域知识的垄断，如ＣＯＭ等词不能成为某个商标扩张到域名的理由。在江苏金图科技有限责任公司与美国电子商务公司的网络域名纠纷一案中，ＷＩＰＯ仲裁与调解中心认为“ｍｉｃｒｏｉｎｆｏｓｐａｃｅ”与“ｉｎｆｏｓｐａｃｅ”不相似，因为对ｉｎｆｏａｐａｃｅ一词所享有的权力不能阻碍他人对该词的组合利用，故而江苏金图科技有限公司胜诉。正如有学者指出的，专有权保护适用于独创性商标或域名；而限用权保护不能导致私有领域的不适当扩张。三、域名近似＝商标近似：商标法的二难境地侵犯商标权，其构成有二：一是要在相同商品或类似商品上使用；二是两个标识在市场上构成近似，在公众中引起混淆。很明显，域名与商标近似是不符合商标法上这一侵权行为的。首先，域名的作用在于它是识别hr的一系列符号，这很难等同于商标的作用。既然商标法所禁止的只是相同商品或类似商品上的使用，那么，用于识别hr的域名仅因与商标近似而确定其为使用在相同或类似商品从而构成侵权，这明显不符合《商标法》的规定。其次，商标具有地域性，在不同的国家（地区）有存在相同商标的可能，况且不同类型的商品能共用商标；同一商标可能被多个所有者拥有。但是，域名具有全球唯一性。据ＩＡＮＣ提供的数字，全球域名注册的最大容量不超过４３亿，现已开始出现供应紧张的局面，那么将商标权扩张到近似域名从经济上讲是没有效益的。同时，只要商标所具有的无形资产不被域名用户“搭便车”，例如不是对商标部分做出突出性宣传，就不能认定为侵权。再次，“近似”这一判断标准对于域名与商标而言，作用是不同的。“Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ”与“ｍｉｃｒｏｓ０ｆｔ”在商标法中构成明显近似，但作为区别一台主机与另一台主机工具的域名而言，它具有显着的区别性，因为数字“０”和字母“Ｏ”所表示的地址是截然不同的。域名与商标近似的争议，一部分原因在于网络经济这一巨大利益的推动而产生；另一方面也由于域名的发展具有“商标”性，即在广告宣传中扩大其知名度，这时它不仅具有识别hr功能，还表示为一种服务。在这种情况下，域名同商标近似是能构成商标法上的侵权的。但如果将域名与表示服务的域名所有者名称区分开来，若宣传的只是服务者名称，那么，域名近似不能等同商标近似，如“珠穆朗玛”与“８８４８”，前者表示一种服务者名称，它可能构成争议；而后者则不会和“８８４８”以外的任何域名构成争议。商标法适用于域名领域产生的困难在于域名与商标具有差异性，如取得程序不同、全球性与地域性不同、组成部分不同、注册分类性质不同、是否有禁用条款不同等等。此外其中还有许多政策、经济等方面的深刻背景。首先是网络上用以表达域名的语言具有语种单一性。不管哪一种语言，其具有标记性、生动易记的词汇总是有限的，这种词汇注册为域名，如同生动易记的商标一样成为hr用户（服务者）的首要选择。同时，其他语种翻译为网络上通用语言时，用词近似或相同的可能性就大大增加，原先在各自地域范围内并行不悖的权利产生了冲突的可能。其次，出于技术政策考虑，域名具有长度限制。它限制词汇过长组合而取得注册的可能性，导致一些超出字节长度的名称必须压缩。企业（服务者）常用的办法就是缩写，但缩写导致域名相同或近似的可能性是十分明显的。第三， 鉴于中文注册的特殊情况，它使域名近似或相同的可能性更大了。由于汉字不是网络的通用语言，不管是将汉字拼音化还是译成英语，域名近似是十分可能的。例如“昌鸿”（Ｃｈａｎｇｈｏｎｇ）与“长虹”（Ｃｈａｎｇｈｏｎｇ）两者在拼音上是完全相同的。中文能够成为域名注册的语种后，仍然会发生冲突，例如与日语中的汉字就有可能发生权利冲突。四、域名法下近似域名争议的解决：可供选择的对策在现行体制下，面对域名近似（相同）的指控，或者指控近似（相同）域名，是当事人遭遇布满荆棘的莽林，它隐藏着“知识霸权”的险恶，也可能随时埋伏着“知识盗贼”。域名是与商标紧密联系的一种知识产权，ＷＩＰＯ也提出确立域名权的建议。域名权就是指私人所有的一种垄断权利，它由具有创新意识的企业投资于域名开发，并承担相应的风险。作为一种权利，除驰名商标外，在域名与商标近似这一点上的权利冲突并不当然的使近似域名无效。在纠纷解决中，协调对话作为纠纷解决的第一机制应该具有其合理性，具有全球化特性的由ＷＩＰＯ等执行的行政调处和裁决是最经常也具有权威性的解决方案，司法最终裁决因其经济性原因，往往是侵权求偿或其它救济方式无效时的一种选择。（一）民间协调与对话机制的确立。近似域名争议涉及内容复杂，最经济的方法便是双方协调与对话。它可以明确各自享有域名权的合法性，了解双方争议的目的，避免可能发生的权利冲突；它也可能避免由于诉讼所带来的权利不稳定而产生的不利益性，而这可能损害公司的长远发展目标；诉讼所花费的时间、人力、资金等资源往往处于无效率状态，协调与对话能够节约诉讼中的摩擦成本。国外许多公司在发现侵权时，往往是最初通过侵权警告，然后双方进行协商。（二）行政调处与仲裁机制。基于ＩＣＡＮＮ在域名注册管理的权威性，根据其《域名争议解决统一政策》及其实施细则的实体与程序性规定，ＷＩＰＯ公布的《关于网络域名程序的最后报告》中关于域名争端的解决机制最终被ＩＣＡＮＮ接受。目前，具有裁决权的机构有：ＷＩＰＯ仲裁与调解中心，美国的ｔｈｅ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ Ｆｏｒｕｍ，加拿大的ｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ Ｃｏｎｓｏｒｔｉｕｍ。对于近似域名争议的解决，申请裁决有两类：第一类是与在ＩＣＡＮＮ注册的域名争议，因其争议发生在美国或其它国家，故只能在美国ＴＮＡＦ、ＷＩＰＯ及ＥＲＣ申请仲裁。第二类是与在ＣＮＮＩＣ注册的域名争议，可以《根据中国互联网络域名注册执行管理办法》及实施细则申请裁决。（三）域名法支持的司法裁决机制。司法最终管辖应是现代法治的一个重要因子，具有极大权威的ＩＣＡＮＮ等也并没有排除争议中一方当事人向法院提交争议的可能性，并且规定了司法权优先于行政调处。ＷＩＰＯ在起草域名争议的解决办法时曾有人建议排除司法管辖，但以上意图其实都是不能实现的。关于司法管辖权的行使，根据ＷＩＰＯ的建议，可以选择域名注册申请人所在地或域名注册管理机构所在地。由于域名争议的很大一部分不涉及刑事的甚至民事的条款，因此有学者认为司法解决的经济性不高。不过，如果涉及侵权的赔偿，则其最终需要寻求司法解决的最高权威性和强制性。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
