北京市高级人民法院知识产权庭刘晓军商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显着性，损害、玷污其商誉的行为。它突破了传统商标权的保护范围，有自己独特的构成要件。从性质上说，商标淡化既是一种侵权行为，又是一种不正当竞争行为，而且还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。目前研究商标淡化具有非常重要的现实意义和理论意义。我国即将加入世界贸易组织，而作为世界贸易组织三大支柱之一的ＴＲＩＰＳ，即《与贸易有关的知识产权协议》，就专门规定了商标淡化的内容。我国早已加入的《巴黎公约》也有对驰名商标的反淡化保护的相关规定。从国际上看，美国有专门的商标反淡化立法，德国、法国等国家的商标法或其他相关法律也有商标淡化的规定。我国新修订的《商标法》第１３条已涉及到商标淡化的内容，１但与我国即将加入的ＷＴＯ的要求，尚有一定的差距。入世的日益临近迫使我们不得不加紧研究商标淡化这一课题。事实上，人民法院已经受理了大量的涉及到商标淡化的案件，有的甚至已经审结。理论和实践都在呼吁对这一课题的深入研究。因此，研究商标淡化在目前具有非常紧迫、非常重要的意义。一、什么是商标淡化商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”２。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显着性，损害、玷污其商誉的行为。美国１９９６年《联邦商标反淡化法》、侵害商标权的行为商标淡化是一种侵害商标权的行为，这是商标淡化最基本的性质。传统理论将商标权局限在注册商品或服务，即商标权人只能在注册商品或服务范围内享有商标权，第三人也只有在相同或相似的商品或服务上使用他人商标，才构成对商标权的侵犯。如果超越了这一范围，将他人商标使用在注册商品或服务之外的商品或服务上，则不构成对商标权的侵犯。商标淡化理论突破了这种限制，它要求对驰名商标和其他具有一定知名度的商标进行扩大化保护，而扩大化保护的基础就是扩充这类商标的权利范围，不再将其局限于注册商品或服务，而是扩展到所有的商品或服务。这样一来，如果在相同或相似的商品或服务上使用他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标，仍是传统的侵犯商标权的行为；而如果是在不相同、不相似的商品或服务上使用这种商标，则已逃逸了传统侵犯商标权行为的势力范围，从而构成商标淡化行为。一旦承认对驰名商标或其他具有一定知名度的商标的权利范围的这种扩充，就很容易发现，商标淡化也是一种侵犯商标权的行为。一些国际条约，如《巴黎公约》、Ｔｒｉｐｓ等都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供反淡化保护，也是基于商标权的扩充。如果承认特定商标权保护范围的扩充是商标淡化的基础，一条原本掩藏着的分界线变得越来越清晰，这条分界线使传统侵害商标权的行为与商标淡化行为变得泾渭分明：前者主要是指将与他人相同或相似的商标使用在相同或相似的商品或服务上的行为，它并不要求被侵权的商标必须具有一定的知名度；而后者却是指将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，它要求被淡化的商标必须具有一定的知名度，早期的商标淡化甚至要求必须是驰名商标。（二）、不正当竞争行为商标淡化也是一种不正当竞争行为。“凡逾越正当竞争之领域，或违反商业诚实习惯之行为，均得以不正当竞争名之。”６商标淡化作为对商标识别性、显着性的削弱、玷污行为，自然也是一种不正当竞争行为。商标淡化的不正当竞争性，主要表现在商标淡化行为人同与他具有相同或相似营业的其他经营者之间，而不是同商标权人之间的不正当竞争。商标淡化行为人不恰当地利用了他人商标的知名度，这是一种“搭便车”的行为，使其在激烈的商业竞争中占据了一个不恰当的较高起点，并使他在同其他同类业务经营者展开竞争时更容易取胜，并因此而损害了这部分竞争者的利益，从而构成不正当竞争。事实上，商标淡化行为人利用他人商标的知名度，赚取一定的商业利益，在传统民法上，这是一种不当得利行为。为什么商标淡化行为不和商标权人构成不正当竞争，而只是同其他经营者之间构成不正当竞争呢？这里涉及到商标淡化理论的基础。作为对驰名商标和其他具有一定知名度的商标的一种扩大化保护方法，商标淡化的法律基础是商标权的扩充。故对于商标权人来说，商标淡化是一种侵犯商标权的行为，而对于商标权人以外的其他人来说，商标淡化确实给他的营业带来了损害，但由于他们不是商标权人，故只能基于不正当竞争来把握。（三）、损害消费者及社会公众利益的行为商标淡化行为必将损害消费者及一般社会公众的利益。随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，各种各样的服务令人目不暇接，一般的消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考证商品或服务的、质量等基本状况，凭“牌子”买货的情况越来越普遍。名牌商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而表征该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的商标的信赖，同样，消费者对某一商标的信赖也就凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是，商标淡化改变了消费者的这种信赖，它使消费者误以为，商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和。这显然损害了消费者及一般社会公众的利益。值得探讨的一个问题是，商标淡化行为人的商品或服务的实际品质并不比被淡化的商标所标志的商品或服务差，甚至比之更优秀时，如何认识商标淡化的性质？确实，由于这种行为提供给消费者的是质量更优秀的商品或服务，似乎没有损害消费者及社会公众的利益。甚至，消费者将会因为这种行为而增强对该商标的信赖，从这个角度上讲，它似乎还在一定程度上增强了该商标的价值。认为，这种行为仍然构成商标淡化，它同样不恰当地利用了他人具有一定知名度的商标的卓越声誉，即使这种行为提供给消费者的是更优秀的商品或服务，它依然削弱、冲淡了该商标的显着性和识别性，并进而损害该商标所承载的商誉。商标的一个重要功能是揭示商品或服务的，它是和它所标志的商品或服务紧密联系在一起的，任何削弱这种联系的行为都是对商标权的侵犯，而不论商标淡化行为人的商品或服务是否比该商标本来所标志的商品或服务优秀。即使商标淡化行为人的商品或服务更优秀，仍然削弱了被淡化的商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系。事实上，只要该行为削弱了这种联系，就构成商标淡化。既然这种行为仍然利用了他人商标特有的知名度，也就构成了与其他相同业务经营者的不正当竞争，同时也损害了消费者及社会公众的利益。总之，从性质上说，商标淡化既是一种侵权行为，又是一种不正当竞争行为，而且还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。注：１该规定是：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。２刘春田 主编：《知识产权法》，北京，中国人民大学出版社２０００年３月第１版，第２２９页。３参见美苏珊瑟拉德 着：《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，张 今译，载于《外国法译评》，１９９８年第４期，第１页。４参见沈达明 编着：《知识产权法》，北京，对外经济贸易大学出版社１９９８年５月出版，第２５０页。５佟 柔 主编：《中国民法》，北京，法律出版社１９９０年１１月第１版，第５７０页。６曾陈明汝 着：《专利商标法选论》，台北，三民书局，１９７７年出版，第１６２页。商标淡化的若干问题研究【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
