厦门大学陈丽英本文将结合“三毛及图”商标注册不当案和“武松打虎”商标侵权案的分析探讨商标权与着作权交叉保护中救济方式的恰当采用。案１：冯雏音诉“江苏三毛集团”。冯雏音于１９９２年继承其夫张乐平创作的三毛画像的着作权。“江苏三毛集团”于１９９４年起未经冯雏音的同意将三毛画像注册为“三毛及图”商标并在其提供的商品和服务上使用，引起纠纷。①案２：组画《武松打虎》是画家刘继卣于１９５４年创作的。１９８０年山东景阳岗酒厂对该组画的第十一幅作了修改后，作为装潢使用在白酒酒瓶上。１９８９年该图案获准注册为商标使用至今。刘继卣的继承人于１９９６年偶然发现此情况，提起诉讼，要求停止侵害，赔偿经济损失５０万元。②首先，从预防侵权的成本分析，着作权人避免其作品被用作商标的预防成本很高。而相反的，商标权人则较容易避免在自己的商标中使用侵犯他人着作权的图形、文字。商标权人可以以较低的成本获取有关着作权作品的信息并且寻找替代商标的成本也不高。因此，商标权人承担侵犯着作权的责任，是符合效率要求的。案例１、２的审理结果均是由商标权人承担侵权责任，与上述分析相符。其次，应采取何种保护财产权的救济方式呢？财产权保护的救济方式有禁止令和损害赔偿，即体现为：以及着作权作品所赋予商标的特定价值（外来增值）。外来的增值应当属于着作权人的财产权利。当商标被禁止使用时，只能将外来增值看作商标权人的名义损失，而不是商标权人的实际损失。外来增值类似于民法上的不当得利，应当归还给财产权人。外来增值与自身增值的比例不同，则应采用的救济方式也应有所区别：（１）当外来增值大于自身增值时，若排除该商标的使用带给商标权人的实际损失小于使用该商标时带给原告的潜在损失。从表面看，排除该商标的使用并不会直接带给着作权人经济利益，但应注意到使用该商标对着作权人造成的隐性损失（如果该作品被许可给他人使用为商标会获得收益）。如果忽视这一损失，势必会造成商标领域内对着作权的侵犯，不符合着作权保护的目的，不符合法律的公平目标，法律应当首先顾及公平，再兼顾效率。因此，当外来增值大于自身增值时，禁止令的救济方式是有效率的，应当予以采用。案１中注册商标的文字、图形直接于张乐平的“三毛画像”，由于漫画家张乐平的《三毛流浪记》的连环画以及三毛的艺术形象具有很高的知名度。其运用在商标上使商标的经济价值及产品的市场影响力增大。同时商标的使用年限不长，其于商品市场影响的增值不大。“三毛及图”的着作权领域的影响赋予商标的价值超过了商品本身的市场影响力赋予商标的价值。在此情况下，可以依当事人的申请撤销该商标，即采用禁止令的救济方式，禁止商标权人继续使用该商标。（２）当外来增值小于自身增值时。显然禁止使用该商标带给商标权人的实际损失超过使用该商标带给着作权人的潜在损失。在此情况下，通过损害赔偿，对着作权人予以补偿，则可以保留商标已有的自身增值。应注意的是，自身增值占的比例越高越适宜采用损害赔偿方式。如在案例２中，《武松打虎》的商标至审理时已使用了十几年，商标在其使用过程中产生了较大的自身增值。而武松打虎只是原告组画中的一幅，从而降低了其对原告着作权的财产利益的影响力，而且武松打虎是一个较普通的图形组合，该画并不会直接带给商标明显的增值，因而如果禁止被告连续使用《武松打虎》的商标，则不符合资源有效配置的要求。此种情况，应采用损害赔偿较为适宜，也比较符合效率的要求。下面将通过简要的图示分析何时采用损害赔偿较为符合效率的要求。如图所示，Ｒ１表示商标的自身增值（使用商标引起的增值）；Ｒ２表示商标的外来增值（着作权影响引起的增值），０１为Ｒ１、Ｒ２的交点。Ｒ２作为着作权带来的商标增值，会随着商标使用年限的增加而逐渐减弱。（１）在Ｏ点右边的Ｂ，Ｂ点离Ｏ点越远，ＢＢ２／（ＢＢ１＋ＢＢ２）越小，损害赔偿方式的运用越有效率。（２）在Ｏ点上，外来增值等于自身增值，此时既可以采用禁止令也可以采用损害赔偿的救济方式。但从法律公平的优先考虑，适用禁止令方式救济较为适宜。（３）Ａ在Ｏ点的左边，Ａ离 Ｏ点越远，ＡＡ２／（ＡＡ１＋ＡＡ２）的值越大，损害赔偿越无效率，此时不宜采用损害赔偿的救济方式，而应以禁止令的救济方式为宜。□注：①参见郑成思主编：《知识产权研究》（第六卷）［Ｃ］，中国方正出版社１９９８年版，第２６７页；②参见刘春田：《“在先权利”与工业产权——＜武松打虎＞案引起的法律思考》，载《法学前沿》［Ｃ］第一辑，北京大学出版社１９９８年版。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
