外观设计专利在我国所有专利中占的比例最大，侵权纠纷也最多。而在外观设计专利中，包装容器类又是比例最大的一类。包装容器类外观设计专利与其他外观设计专利相比，有非常突出的特点，这就是外观设计用于包装物上而不是被包装物上，申请人在申请时，往往也用包装物来翻备，如酒瓶、糖果包装盒等，而生产、销售者又主要是靠生产、销售被包装物而不是包装物来盈利的。对外观设计专利来说，其产品是指什么？到目前为止尚未见有文章或专着论及。本文从一个特殊的案例谈起，对包装容器类外观设计专利所保护的产品范围进行探讨。一、问题的提出提出这一问题，基于下面的一个非常特殊的案例。① 鞠爱军于１９９６年２月４日向中国专利局申请了一种“酒瓶”外观设计，并于１９９７年９月２０日获得专利权。鞠爱军曾许可其所在的山东银河酒业（集团）总厂（以下称银河酒厂）免费使用，后又与银河酒厂签订了独占许可协议。１９９６年８月１６日，山东武城古贝春集团总公司（以下称古贝春集团）与诸城康业副食经销处（以下称康业经销处）签订经销协议：由康业经销处提供酒瓶，古贝春集团提供剩余包装物及散酒，生产“古贝春头曲”。协议签订后，古贝春集团使用康业经销处回收的旧酒瓶，进行清洗消毒后灌制白酒后包装成“古贝春头曲”并投入市场。该酒包装盒上注明生产制造商为古贝春集团。专利权人鞠爱军于１９９８年９月发现该产品在市场上销售，于是向法院起诉，请求法院判令被告古贝春集团立即停止侵权行为，赔偿其经济损失３０万元。被告主张康业经销处使用其收购的、让其公司给鞠灌装白酒的酒瓶，并非是依照原告专利制造的，而是原告已售出的产品。原告的专利产品酒瓶在和酒及其他包装物一同售出后就不再受专利权人的控制，公众可以自由使用或销售该专利产品。根据专利权用尽原则，其行为不构成侵权。一审法院认定被告侵权。一审法院认为：专利法中的权利用尽，是指在这些产品合法地投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意。就本案而言，外观设计专利的名称为“酒瓶”，其工业上的应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。因此，专利权用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。对于回收与专利设计相同或相近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物、以生产经营为目的的销售行为，已突破了专利产品合法购入者“使用”的内涵，而成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为，因此其行为侵犯了原告的外观设计专利权。二审法院撤销了一审判决，改判驳回原告的诉讼请求。二审法院认为，当专利权人许可银河酒厂独占实施专利，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒。白酒售出后，专利权人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶上的专利权已经用尽。根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售的行为就不构成侵犯专利权。从上述当事人主张和法院判决的理由看，此案争议的焦点在于权利用尽原则是否适用于本案。认为，对本案及类似案件如何正确适用法律，应探讨如何解释包装容器类外观设计专利中的“产品”，即包装容器类外观设计专利保护的产品的范围。二、探讨包装容器类外观设计专利保护的产品范围的意义外观设计专利保护的客体是获得专利权的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利保护的客体是适用于产品的设计方案，而不是产品本身。产品只是外观设计方案的载体而已，但外观设计与产品密不可分，所以对外观设计方案的保护自然延及对产品的保护。而外观设计中的产品是指什么，法律没有明确规定，也没有相关司法解释予以明确界定。应用外观设计方案的产品可以分为两类：第一类是产品与外观融为一体，从物理上不可分割的，对这一类来说，在产品是指什么的问题上，不会有任何分歧；另一类是从物理上可分为包装或容器产品（以下统称包装物）和被包装或盛装的产品（以下统称被包装物），外观设计方案用于包装物上，这一类产品在生产过程中，包装物和被包装物是分开生产的。由于专业化分工，现在绝大多数生产厂家自己生产被包装物，将包装物委托其他厂家生产或从其他厂家购买包装物。一般情况下，被包装物被包装或灌装后，交商业企业出售，如酒类、油类、饮料类、糖果饼干类、茶叶类等。在少数情况下，生产厂家将包装行为委托从事销售的商业企业完成，如某些糖果、饼干、茶叶、衬衣等。对这一类来说，外观设计专利保护的“产品”究竟是指包装物还是被包装物，还是像对方法专利的保护延及使用专利方法直接获得的产品一样，将外观设计专利保护的产品范围定为包装物并延及被包装物？因在外观设计专利申请中，占比例最高的一直是包装容器类，②这类外观设计专利纠纷也最多，所以探讨此类外观设计专利保护的产品范围，有重大的意义。探讨包装容器类外观设计专利保护的产品范围，其意义还在于对包装容器类外观设计专利中的产品范围作不同的解释，不仅影响专利侵权纠纷中对是否侵权的定性，而且在认定侵权的情况下，对侵权者应承担的责任形式、损失赔偿额的计算都有很大的影响。例如，在上述利用回收的旧酒瓶灌装酒销售的案例中，若认为外观设计专利保护的产品范围是酒瓶，因在银河酒厂随酒销售出去的酒瓶上，专利权人和被许可人的权利应是用尽了，古贝春集团利用康业经销处回收的旧酒瓶灌装酒销售，便不应被认定为侵权。但若认为外观设计专利保护的产品范围不仅包括酒瓶，还延及酒，那么古贝春集团利用回收的旧酒瓶灌装酒出售是生产、销售外观设计专利产品的行为，应认定为侵权行为。再进一步假设一个案例，某酒厂购买某玻璃厂非法生产的侵权外观设计专利酒瓶，但该酒厂并不知道玻璃厂未经授权，即该酒厂购买酒瓶是善意的。若认为外观设计专利保护的产品范围限于酒瓶，根据修改前的专利法，该酒厂的销售行为不视为侵权。根据修改后的专利法，该酒厂不承担赔偿责任。在这种情况下，生产酒瓶的厂家因侵权而承担的赔偿损失额的计算只与酒瓶有关。若认为外观设计专利保护的产品不仅包括酒瓶，还延及酒，该酒厂的行为是生产、销售侵权产品的侵权行为，赔偿损失额的计算不限于与酒瓶有关，而应将销售酒的情况考虑进去。三、包装容器类外观设计专利保护的产品范围我国专利法第１１条规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。第５６条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。这些规定没有直接界定包装容器类外观设计专利保护的产品范围。从专利法第２７条规定的“申请外观设计专利的…并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别”。结合《建立外观设计国际分类洛迹诺协定》的附表（以下简称外观设计分类表）看，包装容器类外观设计专利中的产品似应是指包装物，因为在该分类表中“包装和容器”是单列的一类，即第九大类。深入分析，问题并没有这么简单。第一，专利申请人申请专利时，往往并不用外观设计分类表中己有的产品名称，如瓶子、盒子、袋子等，而是将包装物的名称与被包装物的名称结合起来，如酒瓶、糖果包装盒、食品袋、保健品盒等。外观设计分类表中，包装物和被包装物是分属不同类的，如糖果和包装盒、食品和袋子分别属于第一大类“食品，包括营养品”和第九大类“包装和容器”。有些被包装物（如酒、酱油、饮料等液体）在外观设计分类表中是没有的。第二，在实践中，专利权人往往是与被包装物的生产经营者签订许可协议，而不是与包装物的生产经营者签订许可协议。在人们的意识中，包装容器是与被包装物有机结合在一起的，是不可分离的。因为事实上，酒瓶、糖果饼干包装盒、茶叶包装袋、衬衣盒是不单独在市场上向消费者出售的。第三，对一般外观设计保护的范围，现在还有较大争议，③ 对包装容器类外观设计专利保护范围进行专门讨论的，则还没有见到。认为，包装容器类外观设计专利保护的产品范围，应根据生产者的销售习惯和消费者的消费观念而定，对诸如花瓶、箱子、篮子、坛子、管子和部分果盒等通常是单独向消费者销售的包装容器而言。保护的产品范围应局限于包装容器本身。对酒瓶、油瓶、饮料瓶（罐）、茶叶包装袋、衬衣盒、药品盒等而言，通常情况下不单独向消费者销售，而是与被包装物一起作为整体出售的。对这关包装容器外观设计专利保护的产品范围，应延及被包装物。否则，专利权人的权利难以得到保障。将不单独向消费者销售的包装容器的外观设计专利保护的产品范围延及被包装物，才能更好地保护专利权人的权利。这也应该是立法的本意。这种解释也与人们意识中的专利保护的产品范围是一致的。上面己经谈到，从专利权人在申请专利时将外观设计取名为酒瓶、糖果包装盒、食品袋、保健品盒等可以看出，是将包装物与被包装物看成一体的。专利权人申请专利时，想到的主要是好的外观能给被包装物增值。事实上，实施专利权的人的目的也不在于通过制造、销售这些包装物盈利。而在于销售被包装物盈利。对相同的被包装物，好的外观可以使销售量增加。可以以更高的价格销售，从而为经营者带来的利润。消费者的目的也是购买被包装物。只是根据自己喜欢的外观来选择哪一种而己。在专利许可实践中，专利权人一般与生产被包装物的厂家签订许可协议，并且许可使用费的提成也是按销售被包装物来计算的，而不是按使用包装物的数量来计算的。在包装物可以回收的情况下。因包装物可以反复使用，每一次使用都可以给被包装物的生产厂家带来利润，被许可人重复使用应重复向专利权人提成许可费。否则。对专利权人是不公平的。回到上述的案例认为本案中，酒瓶外观设计的产品范围不应局限于酒瓶本身，还应延及酒。古贝春集团用回收的旧酒瓶灌装酒的行为，构成了生产、销售外观设计专利产品，应认定侵权，而被告以专利权用尽作为抗辩理由是不能成立的。□注：① 李虹《利用回收专利产品所涉及的法律问题》。《电子知识产权》２００１年第３期② 刘桂荣着《外观设计专利申请审查指导》１９９８年１２月第２版第１３页③ 陈建民《外观设计专利保护的若干法律问题》。《电子知识产权》２０００年第１０期【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
