２． 要约的生效要约一旦作出，就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效？还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义”，《合同法》第１６条规定：“要约到达受要约人时生效。”但是，由于电子交易均采取网络进行，要约内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约人在自己的hr上按下确认键的同时，对方hr几乎同步地收到要约内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念。为了明确电子交易中何谓要约到达的标准，《合同法》第１６条第２款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，关于要约生效的立法是比较明确的，但关于由何人来证明“特定系统”这个问题，目前司法界尚无统一做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网络服务商（ＩＳＰ）提供，因此，由ＩＳＰ提供上述证明是最直接和简单的方法，但在实践当中，ＩＳＰ往往与电子交易的一方有合作经营关系，因此由ＩＳＰ提供的证明其公正性往往受到质疑。认为，可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各ＩＳＰ的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和。这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。３． 承诺的生效承诺的生效关乎合同的生效问题，《合同法》第２６条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国《合同法》规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子交易方式的，《合同法》特别规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据《合同法》第３３条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前 要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”４． 意思表示的撤回与撤销在要约和承诺的过程中，往往会发生一方反悔的情况，因此在《合同法》上分别规定了意思表示的“撤回”和”撤销“制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。我国《合同法》第１７条规定：要约可以撤回，但相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第２７条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国《合同法》第１８条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确的是，撤销制度仅适用于要约撤销、承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。在电子交易当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，因此意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。已有的国际立法如：《电子商务示范法》、新加坡《交易法令》等等似乎都对这一问题采取了回避态度。法律界有一种看法认为，数据电文的传输速度极快，尤其是某些电子交易系统使用自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，因此法律没有必要规定电子交易中的意思表示的撤回和撤销等问题。但也有一派学者主张，虽然目前要约撤销的可能性微乎其微，但这是基于目前的技术水平而言，随着技术水平的不断进步，这种可能性会不断增加。法律不应以发生可能性微小为由完全否认这种合理权利的本身，而应当着眼于未来而作出周密重新安排。是第二种主张的支持者。５． 关于合同中的格式条款问题“格式条款”的产生和发展是２０世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；有些则规定：消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未予以强调或者以醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子交易的声誉的损害。可以预见的是，随着电子交易的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。二、电子交易合同中的程序法律问题在电子交易合同中，涉及证据、法院管辖地、准据法适用等法律问题，以下逐一作简单论述。１． 电子证据的法律地位、效力和认定标准电子证据是指以数字信息为表现形式、以证明一定的法律事实为目的的系列数字组合。必须承认：电子证据的不同特性对传统证据理论构成很大冲击。根据我国《民事诉讼法》第６３条规定，法定证据共七种：（１）书证；（２）物证；（３）视听资料；（４）证人证言；（５）当事人陈述；（６）鉴定结论；（７）勘验笔录。上述规定并未考虑电子证据在内。关于电子证据到底该归入何类的问题，是法学界多年来一直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看，主要有两种观点：一种观点认为，电子证据应当归入视听资料，其理由是：但凡电子证据的内容必须在hr等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在hr内存储的信息可以被视为视听资料一类。英国１９８４年刑事司法法就是将hr证据归入视听资料。至于对“视听资料”的解释方法，有学者认为，可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。所以，如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将大打折扣。另一种观点认为，电子证据应当归入书证一类，因为《合同法》等法律已经对书面作出了更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。认为，在现行的民事诉讼法中，书证是各项证据之首，具有较强的证明力。但是视听资料则必须结合其它证据综合认定。将电子证据归入视听资料抑或书证直接关乎其证明力的大小，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，视听资料和书证有重要的差别：视听资料以其记载的声音、图象、符号等信息直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而书证则以其包含的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，数据电文对事实的还原性还是较有保障的。因此，将电子证据归入书证一类在法律上亦无不妥。就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证据归入视听资料，将直接影响电子交易的效率或者信任程度。因此将电子证据归入书证一类也是合理的。当然，电子证据，《民事诉讼法》规定应纳入视听资料还是书证，这是一个需要技术和主观认识不断提高的问题，目前恐怕难以作出统一的结论。但可以预见的是，随着互联网技术的飞速发展，电子证据效力问题将会变得更加复杂，解决此问题将是对发展电子商务的有力法律保障。２． 电子交易合同的成立地点电子交易合同，尤其是国际间的合同在何地成立，往往关系到管辖法院和适用准据法的判别问题。但由于电子交易所依赖互联网具有无国界性，因此对于电子交易合同成立地点的判别就成为各国法律界必须重点解决的问题。《示范法》第１５条第４款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本法的目的而言：ａ如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准； （ｂ）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。《示范法》十分聪明地回避了合同成立地点的问题，它将地点问题分解为数据电文的发出地点和收到地点两部分，至于合同成立地点应当按发出地点抑或收到地点为准，则留给各国的国内法去自行决定。由于我国立法对于意思表示采取“到达主义”，所以规定以收到地点为合同的成立地点，同时充分考虑了当事人意思自治原则和数据电文的特殊性问题。《合同法》第３４条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。之所以如此规定，主要是考虑到电子交易中，收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系。应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势。三、电子交易合同的立法思路和重点从横向来看，法律是进行所有商务活动的规则和依据，没有法制环境，电子商务就不可替代法律所要求的贸易方式，所以，没有法律规范就没有电子商务。从纵向来看，电子商务是适应未来信息社会的发展趋势，所以电子商务立法实际上是为２１世纪新经济贸易秩序进行创新立法。基于电子商务的两个最基本特征：全球化和信息化，我们不能静态地、割裂地就电子商务讨论电子商务立法：电子商务依赖互联网为媒体使全球市场一体化，产生出以信息流为主要对象物的经济贸易活动，传送的是没有书写或印刷型固定形态存在的贸易文件，这些因技术所产生的新形态使传统的法律理念产生了一系列根本性的改变：交易主体性质的非唯一性、非确定性、客体对象的可变换性、法律关系的可变性或多重性等均向法律界提出了崭新的研究课题。因此，我们必须清醒地认识到，我们要做的不是对现行法律规范修修补补，而是应当开始研究重构新经济形态下的完整法律规范体系。关于电子交易立法的立法重点，认为可以借鉴美国、英国、新加坡、马来西亚等国家已有的先进的立法经验，并参照联合国的电子商务示范法，对诸如数据电文的法律地位、数据电文的签名和认证、数据电文的证明效力、电子交易合同签订过程和成立标准等多个涉及电子交易的基本环节作明确规定。具体内容可以包括以下五大方面：１． 关于电子交易的重要名词解释对何谓非对称密钥系统、公钥、私钥、认证机构、电子记录、电子签名、电子中介人等涉及电子交易过程当中的重要概念逐一作出法律解释，这些重要概念是构筑电子交易合同的基石。２． 关于电子签名的法律效力和地位电子签名是电子信息进行安全传输的基础，同时也是电子交易的法律保障，因此应当特别辟出一章规定和论述它的法律效力和地位问题。３． 关于电子交易合同的法律效力和地位具体内容应当包括：何谓电子交易合同的书面形式；合同原件；数据电文的法律地位、保存和鉴别方面、证明效力；合同成立的判别标准；合同成立的时间与地点判别；电子交易合同对当事人各方的约束力。４． 关于认证机构具体内容应当包括：认证机构的法律地位、建立程序、职责、权限；认证机构的信息披露制度；认证证书的效力、公布、发出、接收；认证结果的正确性推定。５． 关于电子交易中的涉及刑事责任、侵犯知识产权、商业秘密、个人隐私权的问题从目前情况来看，中国关于此方面的各种法律法规基本具备，因此对于地方立法只需给出有关的指引即可。四、结语作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子交易给传统商业贸易带来了巨大的冲击。同时，它诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律规范带来了重大挑战和研究课题，我们某些传统的法律规范已经给电子商务的发展造成了障碍。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今之潮流。我国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子交易合同的所有法律问题，根本的解决之道是制定专门的电子商务法。（完）【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
