一、电子交易合同中的“实体”法律问题电子交易合同与其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之处并无本质的区别。根据《合同法》的规定，电子合同的订立也应当经过要约、承诺的方式。根据交易对象来区分，电子交易分为“Ｂ ＴＯ Ｂ”和“Ｂ ＴＯ Ｃ”两种形式。“Ｂ ＴＯ Ｂ”指的是发生在企业与企业之间的电子交易，通常的程序是：要约人向特定的受要约人通过ＥＤＩ或Ｅ－ｍａｉｌ发出要约，受要约人在规定的期限内作出同意要约的回复的，该合同成立；“Ｂ ＴＯ Ｃ”指的是发生在企业与消费个人之间的电子交易，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品，确定后向系统发出定单，系统收单后确定交货信息，至此合同成立。对于上述两种交易方式，我们必须重点解决以下几个方面的法律问题：（一）关于电子交易主体方面１． 身份认证确认电子交易各方的身份是顺利开展电子交易的前提。在网上进行电子交易的双方在交易时，首先必须鉴别对方的可信度，这就是身份认证（Ａｕｔｈｅｎｔｉｃａｔｉｏｎ）制度，认证的目的包括主要两个方面：一是确认信息；二是确认信息在传输过程中未被修改或替换。根据目前已有的认证功能以及认证对象，电子认证可以分为以下几种：（１）站点认证，即对通过验证加密的数据能否在两个站点之间成功地传送而进行的认证；（２）数据信息认证，即对电子信息的、内容、时间和目的地的真实性所进行的认证；（３）身份认证，即对识别合法和非法用户，阻止非法用户系统而对传输电子信息的当事人的个人身份所进行的认证。在网络上承担身份认证任务的被称为认证机构（ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ，ＣＡ）。根据联合国贸法会的《统一电子签名规则》第２条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。美国的《统一电子交易法》规定与上述规定类似。根据以往经验，基于认证机构必须在社会上建立自己的信任度和中立性，所以认证机构一般由独立的、不以盈利为目的的第三方担任，它的主要功能包括：签发和管理电子商务证书；产生、管理使用者密钥、ＣＡ密钥等。当参加电子交易的各方向认证机构申请电子商务证书时，需提交有关身份证明，经认证机构验证，然后签发证书。证书上记载的项目包括持证人的名字、证书的有效期限以及他的公开密钥等。在电子交易进行时，一方可以向对方提交证书证明自己的身份，对方可要求认证机构验证双方身份。很显然，认证机构的重要作用是保证电子交易的安全。从国外的经验来看，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务；它的完全独立和非营利性，使其处于一个独立第三人的超然位置，更容易获得交易双方的公平信任。美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州Ｍｏｕｎｔａｉｎ ｖｉｅｗ的Ｖｅｒｓｉｇｎ公司。该公司成立于１９９５年４月，其提供的数字证书服务已经遍布世界６０多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。我国较早开展认证研究的是中国银行的网上银行开发项目。１９９８年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家ＩＳＰ合作试验网上交易。客户首先向中国银行申请ＣＡ认证并在自己hr上安装ＣＡ认证软件，从而具备网上交易条件。然后，客户就可以进入与银行有合作关系的网上商店购物，款项由银行向商家支付。但由于相关的国家安全标准尚未确定以及缺少网上交易的经验，此项研究尚未进入推广阶段。关于认证机构的另一个重要问题就是：如果由于认证机构的过错或者过失，造成电子交易失败，认证机构是否应当承担法律责任？如果应当承担，那么其责任的性质是什么？是违约责任还是法定责任？有无范围的限制？这些都是我们必须解决的法律问题。研究认证机构法律责任的性质和范围应当从研究认证机构的作用入手。认证机构在电子交易双方当事人之间所起的作用与见证人相似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行交易的基础，因此如果交易双方因认证机构过错或者技术瑕疵导致认证的结果产生虚假，认证机构应当对受损失方承担赔偿责任。由于认证机构的责任可以由法律规定产生，所以这种责任的可以是基于法律规定所产生的责任；同时因参与认证是基于当事人与认证机构之间的协议，所以责任的也可以是基于违约所产生的责任。值得强调的是，由于认证工作是新生事物，其中有很多不可预测的技术因素，如果对认证机构规定的责任过重有可能阻碍电子认证服务的开展，从而影响电子交易的发展。因此，合理地分配认证机构和电子交易双方当事人之间的法律责任，对于整个电子商务的发展都是十分重要的。从国外的立法经验来看，这个问题被充分注意到。例如美国犹他州的《数字签名法》规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了《数字签名法》规定的义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。认为，目前立法应当仅规定认证机构法律责任的归责原则就已经足够了，至于具体承担责任的范围和赔偿程度可以留给当事人在双方的协议中自行约定。２． 电子签名和数字签名从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术手段对数据电文的发件人身份做出确认以及保证传送文内容未被篡改，以及解决事后发件人否认已发送或已收到资料等问题。电子签名的技术原理是：在每份数据电文发出时会随附一个长度通常为１２８ｂｙｔｅ的资料摘要，该资料经过“密匙”换算后表面上是一串杂乱无章的数字，实际上代表了发件人的身份信息。所谓密钥，实际上相当于大家日常生活中所接触的“密码”。运用“密匙”对该资料摘要进行解密换算后就可确认发件人的身份。在传输过程，如有第三人对数据电文进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性和完整性。由于电子签名的效力与电子合同本身的有效性认定紧密相关，所以它是绝大多数国家进行电子交易立法中所必须重点解决的问题，但是实际操作方法不一，归结起来的方法主要有三种：（１）国家立法。如美国国会就以通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过《电子签名法》，其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。新加坡的《电子交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。“电子签名”的定义为：以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母、文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（ｈｕｓｈｉｎｇ ｆｕｎｃｔｉｏｎ）来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：①该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；②进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。（２）当事人意思自治。鉴于“电子签名”是否等同于书面的传统签字在法律争论已久，为尽快解决现实问题，美国律师协会下属的hr委员会另辟蹊径，经过４年多的努力，于１９９６年８月１日发布《电子签字指南——有效确认和保证电子商务的安全法律框架》的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加州１９９８年《交易法令》第１７条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（Ａ）对该使用人而言是独一无二的；（Ｂ）能够鉴别该使用人；（Ｃ）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（Ｄ）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。（３）对何谓“签名”采取扩张式解释。如１９９８年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。它与《欺诈行业法》中法律规定相一致。法官在判决中解释道：“这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审查这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。”我国《合同法》没有对数字签名问题作出规定，第３２条有提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式的，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。看来，这一空白只能由未来的电子商务来弥补了。（二）关于电子交易合同的书面形式关于合同是否采用书面形式、何谓“书面形式”等问题，依照《中华人民共和国合同法》第１０条规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证，不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。在电子商务活动中，由于网络无纸化的特点，数据电文能否被视为书面文件，就成了关键问题。这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，它们有以下的区别：首先是存储介质不同。数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如hr硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；其次是表现形式不同。数据电文必须依赖hr等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备；第三是可信度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。鉴于数据电文的上述特点，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。针对上述情况，联合国贸法会《示范法》采用了“功能等同法”（ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌ ｅｑｕｉｖａｌｅｎｃｅ ａｐｐｒｏａｃｈ）的立法技术，希望在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”的扩充式解释方式，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。《示范法》第６条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。新加坡《交易法令》沿用了《示范法》的立法思路，其中第七条规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》综合了上述立法成果，将数据电文纳入“书面形式”之内，在《合同法》第１１条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。由此，我国以立法彻底解决了数据电文作为“书面合同”。但是，必须指出的是，由于“数据电文”这种书面形式在我国还属于一种崭新的书面形式，在司法实践中如何准确运用认定标准仍然缺乏经验。所以，如何将认定标准细化和明确，将是未来相当长一段时间里需要解决的问题。（三）关于电子交易合同的签订过程１． 要约与要约邀请要约相对于承诺而言，是法律当中签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的《合同法》第１４条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（１）内容具体确定；（２）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第１５条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派认为，都应按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（１）意思表示的内容是否具体确定；（２）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易时间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同。可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的。当然，有些比较简单的网络广告，如网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。（待续）【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com