一方面，电子商务在迅猛发展，可在另一方面，也带来了具有稳定性的法律的相对滞后。这样的话，在公司开展电子商务的过程当中，无疑得明确自身的法律上的自由空间，以免引起不必要的法律纠纷。这也是法律上所主张的事前预防所提倡的。考究电子商务的发展情况，我认为，免责条款在电子商务的开展当中有其独到的作用，利用好它，给公司带来的不仅是财富，还有安全。所以，本文针对这一问题，谈一点自己的看法。一、 免责条款概述免责条款指的是协议的一方在一定条件下免除自身的责任，同时也指在一定条件下对对方的责任进行限制。合法的免责条款是在和相关法律规定不违背的前提下才可能。这样的免责条款是有法律效力的，对双方构成法律约束力，任何一方不遵守，都将承担相应的法律责任。而如果免责条款和相关法律规定相违背，这样的免责条款没有法律约束力，是无效的。一方可以以相关法律规定主张抗辩。当然，免责条款主要出现在格式合同中，而电子商务在进行网上交易的过程当中，是不可能和每一个购买者进行协商，从而达成一致条款，这是不现实的。所以，事先由商家拟订的格式合同在电子商务中就显得尤为普遍。二、 电子商务的难题（一）商业上的窘境电子商务在给追求巨大商机的人带来了财富的同时，也给商家带来了繁琐的法律纠纷。因为电子商务方面法律的缺乏，给从事该行为的人带来了很大的不可预见性。结果，本来可以预防的，或者不认为是纠纷的也随之而来，甚至有时是人为的不必要的纠纷。这在一定程度上阻碍了电子商务的发展。同时也给在该领域充满激情的商家头上浇了一盆冷水，事实上，也是让他们回归冷静。（二）成本的不应有增加从法律诉讼本身来说，是一种成本支出，而且，这种成本的投入是没有超商业上的回报的。因为作为事后预防和保障措施，应该说是不必有的但又不能不有的保护手段。任何人都不可能以诉讼繁多为乐，这从心理上也是无法接受的。再有，诉讼费，律师费和相关的交通费，材料费等为应对法律诉讼而所必须支出的费用，在一定程度上是无法得到补偿的。还有，从很多案件的当事人的想法上来看，认为提起诉讼不是寻求多大的赔偿，只是为了讨个公正。从整个社会的角度看，如果诉讼多的话，整个社会为此而开销的成本肯定是巨大的。而这种成本，我们已经说过，本身是没有多大回报的。所以从法律的层面来说，定争止讼的精神始终是法律所追求的一个价值目标。所以，尽早运用法律的武器，将自己事先保护武装起来，当问题纠纷扑面而来，也会应对自如，心中有数了。当然，注重法律的事前预防有很多措施，运用好免责条款只是一方面。三、 电子商务中运用免责条款的区域电子商务当中运用免责条款的区域主要有：（一）遵守电子协议条款的责任公司应在显要的位置上标明购买者遵守电子协议条款的责任。这就向意图进入公司网站的使用者履行了相应的告知义务，达到了法律上明示的要求。具体的措施可以在公司的首要位置上标明，也可在使用者进入电子协议的前一步，进行相应的进入限制，只有在接受了该告示后，才可进到下一步程序。具体可以如此设计：“任何进入本公司电子购货程序的潜在购买者，均应遵守本公司的电子协议，否则，本公司不承担由此而给对方带来的任何损失。”（二）保护自己电脑系统安全的责任网络自身的不安全在一定意义上也阻碍了电子商务的发展，但是，这并不能阻挡电子商务迅速发展的步伐。基于这点考虑，为了不引起不必要的纠纷，在公司的格式合同中可以约定：“在任何情况下，本公司都不对使用者因使用本网站或与本网站以超级链接或其他方式建立关联的其他网站而造成的任何直接或间接损失、附带损失、特殊损失或其他损失承担责任。”这样的话，将责任交由使用者自身承担，在法律上还是在情理上都是说得通的。（三）保留修改产品特征描述等的权利公司产品可能会因为各方面的原因而出现变化，如存货的短缺、脱销、相关产品侵犯到别人的权利、由于受专业性的限制，产品特征字面描述本身存在出入和不规范等。另外，产品本身的更新换代也可能造成相应描述的修改不及时。所以，公司可以在提供的格式合同中规定如下条款“本公司保留随时修改产品字面描述的权利，任何有关因产品字面描述而产生的疑问和不理解，本公司不承担因此而给对方带来的相关损失。”（四）信息传输的责任豁免公司可能会有相关不经意的技术性错误和相关输入的不准确，这样对消费者来说，会造成日后解释的麻烦，也可能因此而给公司带来不必要的纠纷。所以，在格式合同中可以事先规定，像诸如如下条款：“本网站仅以提供信息为目的，并不包括任何保证，不管是明示的还是默示的，包括但不限于诸如非侵权性、适商性或适合于某种特定的目的。”（五）产品运输和包装的保留有关产品运输和包装，可能是商家本身事先忽视了的。这样的话，消费者对此会引起相关方面的异议。所以，事先在格式合同中约定是相当有必要的。像“有关产品的运输和包装费用由消费者承担，产品的包装以适合运输的包装和合乎产品性质而进行包装。运输采取送货许诺的到达日而决定的运输方式进行。”这样的话，在日后发生纠纷的时候，只要商家确实是按照格式合同中的约定进行的，就不会导致对自己不利的后果。（六）替代产品的保留选择替代产品，是基于公司有时会出现如短缺或产品本身更新换代的情况，这时，保留选择替代产品，只要不违背产品本身的使用性能和目的应该是可行的。可以在格式条款中规定“本公司在为了购买者的利益的情况下，保留选择替代产品的权利，且替代产品的选择不应根本违背产品本身的使用性能和目的。”这赋予了商家的自由选择空间。（七）地域限制的保留由于各国法律制度的不同，再加上执行方面的不方便，还有由于产品本身的性能和成本方面的考虑，作出一定的地域限制是合理的。不然的话，要是有的国家的购买者在和公司签定了合同后，公司在履行上会遇到不便。这样的话，也不是商家自身所期望的，不如在格式合同中规定：“本产品的买卖只适用于中华人民共和国领域内。虽因某方面的原因，出现外国购买者和本公司签定了形式上合法有效的电子购货合同，但当事人均不能依据该电子购货合同而主张权利和构成对本公司的约束。”（八）确认电子交易方式的有效性由于各国法律规定的差异，有些国家还没有制定统一的《电子商务法》，这样就给电子交易本身带来不便。在没有承认电子交易方式的法律地位的国家，将来执行的时候和发生纠纷的时候，会出现不承认电子交易的情况。所以，在合同中事先约定如下条款：“一方一旦和本网站通过电子的方式进行了交易，就意味着双方已经同意了该交易方式的合法性。”（九）将电子记录作为证据使用的确认正如上面所提到的那样，在没有相关法律调整电子商务的情况下，电子记录本身到法庭上能不能作为证据使用就遇到了难题。有人主张将之归入到书面材料，但对电子数据表现的材料是不是书面材料，又存在疑问；有人主张将之归类到视听材料，但视听材料的存在要提供原件，并在一定意义上没有独立的证明能力。这样的话，对于电子数据本身，提供原件是不可能的。这两种解释在没有相关法律规定的前提下，多多少少还解释得通，但又都不尽人意。最好的方式是在电子协议中规定如下条款：“只要一方在本网站完成了相关的电子交易，如果日后发生任何一方毁约，由本网站所保留的证明该电子交易的记录，另一方就有权将该电子记录在法庭上作为合法证据使用。”（十）产品的税费负担的确认在产品的税费负担上，予以明确也是很有必要的。可以采取如下条款进行约定：“涉及到产品的税费的，一律由购买者承担。本公司不负责由此而产生的责任。如果本公司为了购买者的利益而增加的税费，购买者应在收到本公司的通知之日起７日内，向本公司偿付相关支出。”（十一）第三方窃取资料的责任豁免由于技术上的不完善，造成资料在传输过程当中，被第三者，无论是好奇者还是有意者，窃取或知晓。这样的话，对购买者会带来一定的损失，所以，公司在一定意义上对此进行预防是应该的。具体来说，可在条款上进行如下设计：“本公司不承担任何因非本公司的过错而造成购买者的资料被窃取或遗失的责任。但本公司可以在为了保护购买者的利益的情况下，提供相关方面的协助。”（十二）链接网站所引起问题的责任豁免链接在一定程度上，只要在征得对方的同意下都是合法的。网络本身便捷的需要，也对合法的链接提出了要求。所以，由于链接网站而给对方带来的损失，不能以此为据，而对提供方便的链接网站提出赔偿的要求。所以，在公司的格式合同中进行相应的约定也是合理的。具体可以作如下设计：“本公司不承担由于链接网站而给对方造成的损失，有关该损失，对方应向链接网站自身提出。”（十三）修改销售条款和条件的权利由于客观情况的变化，时代的要求，公司在提供货物方面，不可能始终不变。这样在合理的时间对销售条款和条件进行相应的修改也是必要的。不能由于公司销售条款和条件的变化，而造成使用者对公司提出异议。这样，为了方便起见，在格式条款中进行约定也是可以接受的。具体可以如下设计：“本公司保留在合理的时间修改销售条款和条件的权利。任何因此而给对方带来的不便，本公司均不承担责任。但本公司可以履行一定的告知义务。”（十四）选择适用的法律因为因特网本身的无地域性所带来的地域的无法确定性，为了日后出现问题时能更简便和明了的解决，同时也是为了从有利于从事电子商务的商家的利益出发，在提供的格式条款中明确选择适用的法律，即可采用“如发生争议，双方事先已经同意适用中华人民共和国的法律。”等相类似的条款来约定。这样的话，就可能减少不必要的麻烦。（十五）争议解决的方式和管辖地在争议解决的方式上也可进行事先的规定。即可采用“如发生争议，双方事先已经同意将该争议提交国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。”等相类似的条款。在管辖地上，也可事先在格式合同中予以规定。即可采用“如发生争议，双方事先已经同意由本公司主要营业地法院管辖。”等相类似的条款。当然，这里的争议解决方式和管辖地以及上面提及的选择适用的法律在格式合同中可以合并为一个条款，这里只是为了具体解释的必要而分开的。四、 电子商务中运用免责条款应注意的问题虽然合同注重私人自治的精神，体现出交易主体之间的协商原则。但是，针对强者和弱者间的交易过程当中可能产生的不公平性和格式合同本身的选择性协商性差的特征。法律也在一定程度上提出了强制性的要求。这些要求是不能违反的。否则，任何免责条款，只要违背了相关的法律精神和规定，这种免责条款就是无效的。这里基于我国法律出发，着重指出了如下几个法律规定应体现在电子商务交易中，免责条款的约定不能与之相悖。（一） 和《消费者权益保护法》的规定相吻合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。这里对商家提出了在制定格式条款的过程中，应该考虑该条款的公正性、合理性。当然，这里的公正、合理指得是不能太违背社会公共利益，和将本来是自身的责任强加给别人等。（二） 和《合同法》的规定相吻合《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这里规定了提供格式条款的一方的合理的告知义务。只有对相关的格式条款在明显的位置上进行了标示才可以。同时，也对提供格式条款的一方规定了说明义务。如果格式条款规定的不清楚、不明确。应该在对方要求的前提下，提供相应的解释。所以，作为商家，就得在遵循合理、公平的原则的前提下，对免责条款进行设计，这里的合理、公平就是不得太离谱，也不得违背相关法律的强制性规定。同时，还得履行告知和说明义务。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而第五十二条的规定是指的无效合同。具体有下列情形之一的，合同无效：１． 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；２． 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；３．以合法形式掩盖非法目的；４． 损害社会公共利益；５． 违反法律、行政法规的强制性规定。无效的合同当然不具有法律效力。在格式合同中规定这样的条款肯定是不会得到法院的支持。所以，在免责条款的设计上也不得违背这五项规定。第五十三条的规定是：合同中的下列免责条款无效：１． 造成对方人身伤害的；２． 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。如果在格式合同中提供这样的免责条款：本公司不承担因提供的产品给对方造成的人身伤害的责任。无论基于何种情况，给对方造成财产损失的，本公司均不承担法律责任。这样的规定，和我国的合同法相违背，故也是没有法律约束力的。进行这样的约定也是没有必要的，最终不会因对方同意而得到法律的支持。（三） 和强制性法律的规定相吻合例如，“不动产适用不动产所在地的法律”这样的规定已经约定俗成，几乎成为各个国家普遍遵守的强制性规范。如果在格式条款中规定适用的法律和这条相违背，结果肯定是无效的。□参考书目：１．英 安德鲁 斯帕罗 《电子商务法律》２．江平主编 《民法学》 中国政法大学出版社【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
