案例：中国首例员工封杀令——游戏公司向离职员工索赔百万

2006年8月30日，某电脑报及部分网站上刊登了游戏米果网络科技（上海）有限公司对6位前雇员的“通缉令”，大致意思是该6名员工与公司存在竞业禁止协议，希望同行业企业不要雇佣此6人，以免引起纠纷（连带责任），并公布了这6名离职员工的姓名、照片、身份证号码。继“真人通缉令”之后，游戏米果网络科技（上海）有限公司针对2006年离职的游戏开发团队的主要员工，又举起劳动索赔的大旗，在不同的区级、中级法院提起诉讼43起，其中个案的索赔金额达600万元。2007年5月22日下午，这一系列纠纷中的一案在卢湾区法院开庭审理。此案的被告童某、赵某等5人，都曾为游戏米果网络科技（上海）有限公司的网游核心开发人员，离职前，他们正在开发、完善两款网络游戏《真封神》和《如来神掌》。2006年七八月份，游戏开发团队的领军人物赖某，突然被公司开除，引发争议，童某等人随后提出辞职。游戏米果公司2006年年底在卢湾区法院诉称，童某等5人提出离职后，未经公司许可，便拒绝到公司上班，也不肯向公司指定的工作人员交接工作。公司与一马来西亚公司签约的升级游戏项目被迫中断，公司前期投入的开发费用也付诸东流，所以，向每个被告索赔提前离职造成的经济损失200万元，并请求判令5人履行交接手续。

2007年3月，游戏米果公司再次在卢湾区法院提起诉讼，要求5被告共同赔偿因未依法办理离职交接手续给原告造成的损失共计人民币574.4万元，美元5万元。该劳动争议案已被受理。庭上，游戏米果公司改变诉求，只依据《员工服务期协议》向5名被告索取16万元到30万元不等的违约金112万元，离职赔偿金并入3月份起诉的案件里。原告代理人表示，5名被告作为公司核心开发人员，都与公司签订了《员工服务期协议》，他们提前离职20个月，按规定，要付给公司月薪乘以20个月的违约金，这样算下来5人的违约金为16万元-30万元不等。5被告表示，2006年7月17日，他们提出离职后，并没有离开公司，而是等待办理相关手续，但后来由于人身安全受到威胁，他们从2007年8月5日起，不再到公司去。另外，被告代理律师表示，原告并没按照《员工服务期协议》给几位被告特殊待遇，所以，这些条款只是单方面约束员工，显失公平，是无效的。

此前，劳动仲裁也认为双方所签的不是服务期协议。本案尚在审理中。游戏米果公司与离职员工间的诉讼案件已经达到了43起之多，其中13起为员工起诉公司，30起为公司起诉员工，员工起诉公司的13起中，已有7起结案，全部为员工胜诉；公司起诉员工的30起案件中，已撤诉一起，判决一起，判决的为员工胜诉。

跳槽、离职是在任何行业都很普通的行为，业内主创人员离职甚至带着团队集体离职的事情也屡见不鲜，尽管干系重大，但像游戏米果公司这样对离职人员发出“业界封杀令”并动用法律手段追究责任的却不多。“竞业限制”是否也需有合理边界？上海游戏米果公司“封杀员工”一案对于司法实践中以及《劳动合同法》中关于“竞业限制”规定的探讨有重要参考意义。按照《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者签订保密协议，约定竞业限制条款的，应该约定在员工解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制协议应该是在双方自愿的情况下签署的，同时需要双方的共同遵守。若用人单位没有给劳动者竞业限制补偿金的，就不能要求劳动者履行竞业限制义务。

另外，员工在离职时未做工作交接的，公司可以要求其承担赔偿责任，但是前提是公司必须有证据证明自己的经济损失。用人单位积极寻求合法的手段维护自己的合法权益，是值得肯定的，但任何维权行为均应符合法律的规定，并应有合法有效的证据，同时，亦应注意管理的尺度问题。

为了规范保密和竞业限制中用人单位和劳动者的权利和义务，《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

年1月20日。

一、关于商业秘密保护和知识产权

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货4情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密具有三个特点：其一，不为公众所知悉。指该有关信息不为其信息所属领域的相关人员普遍知悉；该信息在通常情形下不容易从公开或半公开的场合获得。不能从公开渠道直接获取，凡是公众所知晓的信息都不属商业信息范围。其二，能为权利人带来经济利益，具有实用性。

商业秘密必须具有商业价值，可以是现实的商业价值，也可以是潜在的商业价值，这些商业价值可以给权利人带来竞争优势。其三，经权利人采取保密措施。此种措施包括限定秘密公开范围、对于涉密信息载体采取加锁等防范措施，在涉密信息的载体上标有保密标或者采取保密码、签有保密协议、对于涉密的场所限制来访者等。

“与知识产权相关的事项”，是《劳动合同法》新提出的一项保密内容，是指尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的需要保密的事项。知识产权（ Iutellectual Property）原意是指“知识财产”或“知识所有权”。知识产权是一种无形财产权，是从事智力创造性活动取得成果后依法享有的权利。根据1967年在斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》的规定，知识产权包括下列各项知识财产的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演及唱片和广播节目；人类一切活动领域的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞业以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。总之，知识产权涉及人类一切智力创造的成果。从法律上看，知识产权具有三个特征：

（1）地域性，即除签有国际公约或双边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护；（2）独占性或专有性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利；（3）时间性，各国法律对知识产权保护分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。

保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务，是劳动者对用人单位忠诚义务的要求和具体体现。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项是劳动者的义务，并确定具体的违反这一义务应承担的责任。实践中，劳动者泄漏用人单位秘密的最常见的方式，就是在解除或者终止劳动合同后，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、从事同类业务，在这一过程中利用原用人单位的商业秘密。在一个市场竞争时代，技术、经营信息作为企业的核心机密，具有极高的价值。

商业秘密和与知识产权相关的保密事项是企业参与市场竞争的秘密武器，伴随着巨大而核心的经济利益，也存在相当的泄密产生的道德风险和法律风险。员工作为企业的内部成员，最有可能接触到企业的商业秘密，因此如何让自己的员工保密无疑是企业商业秘密保护的最重要的手段之一。除了反不正当竞争法、刑法等法律对商业秘密进行保护之外，劳动立法也对企业商业秘密保护作出了相关规定。

二、保密义务和竞业限制

《劳动合同法》对商业秘密保护的规定主要是从合同的角度予以规定，主要包括保密义务和竞业限制两个方面。竞业限制，是指用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定的，劳动者在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的规定。竞业限制的实质是对劳动者择业权的限制，其目的在于保护用人单位的商业秘密。竞业限制，是解决劳动者劳动权、择业自由与公平竞争市场规则冲突的有效途径。劳动合同解除或者终止后，劳动者重新择业，通过劳动换取报酬，这是法律赋予劳动者的基本权利，但劳动者行使这一基本权利，可能造成不正当竞争。劳动者离开原单位后，如果将从原单位获得的商业秘密应用于新用人单位的经营中，就与原单位形成了不正当竞争，给原单位造成了损失。因而，如何平衡保护劳动者的择业自由权与维护平等竞争的市场法则之间的关系，就成为一个重要问题。竞业限制制度，一方面要在一定程度上限制劳动者的择业自由，防止其重新就业后造成与原单位的不正当竞争，另一方面又要通过竞业限制经济补偿，补偿劳动者因择业自由受到一定限制而遭受的损失。

竞业限制往往与商业秘密的保护密切联系，竞业限制是保护用人单位商业秘密的手段之一。通过签订竞业限制协议，减少劳动者泄漏、非法使用用人单位商业秘密的机会。竞业限制与商业秘密保护既有联系又有区别。竞业限制协议的存在可以是保护商业秘密的一个手段，但竞业限制本身并不等同于商业秘密保护；竞业限制的内容也不仅仅是保护商业秘密，反之，商业秘密的保护并不只有竞业限制一个途径。具体讲，商业秘密保护与竞业限制的区别在于：（1）功能不尽相同。保密义务主要限于保护企业商业秘密，竞业限制既可能是保护商业秘密，也可能只是约束劳动者就业机会或应对竞争对手挖人。（2）义务产生基础不同。保密义务的产生是基于法律规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管双方是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后均须承担保守单位商业秘密的义务；而竞业限制义务则是基于双方之间约定而产生的，无约定则无义务。（3）约束期限不同。保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业限制的期限由当事人具体约定，这个期限包括劳动关系存续期间和双方约定的劳动合同终止或解除后一段的时间，而且在劳动合同终止或解除后的期限不能超过两年。（4）补偿对价关系不同。员工承担保密义务不需要权利人支付保密费；而对于离职后履行竞业限制的劳动者，用人单位则需支付合理的补偿费。（5）法律责任形式不同。违反保密义务的员工，应当承担相应的民事责任，构成犯罪的承担刑事责任；而违反竞业限制义务的责任人通常只需要依据约定承担民事责任。

三、竞业限制协议确认的权利义务

1.竞业限制人员

竞业限制义务主体，是负有保密义务的劳动者。劳动者知悉了用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，即负有保密义务。对于不知悉或不可能知悉企业商业秘密的员工，企业不需要也不可以与之签订竞业限制协议。企业在选择签订竞业限制员工时，要把握好尺度，企业并不是与所有员工都订立竞业限制协议，而是只与负有保密义务的员工订立协议，限制其从事有竞争关系的工作。根据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，如公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。确认竞业限制的人员范围，应当限定在有机会接触、掌握企业商业秘密，且承担保护商业秘密义务的核心员工，一般指有机会接触到公司商业秘密的决策人员、高级技术人员及其他接触公司商业秘密的岗位和人员。

2.竞业限制经济补偿

竞业限制经济补偿，是指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。支付经济补偿与劳动者接受竞业限制相对应，接受竞业限制，对劳动者来说是义务，对用人单位来说则是权利。支付经济补偿，对用人单位来说是义务，对劳动者来说则是权利。用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，必须同时约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因为竞业限制对劳动者离职后的就业范围和职业进行了规定，在一定程度上对劳动者的利益造成了减损。竞业限制经济补偿就是对劳动者接受限制和造成利益减损的补偿。所以，约定竞业限制，必须同时约定竞业限制经济补偿，否则竞业限制义务将自动终止。补偿的标准应根据保护商业秘密给企业带来的效益、竞业限制的区域、期限等因素，具体数额由双方协商约定。经济补偿支付的时间必须是在劳动合同终止或者解除之后，支付方式是按月支付。

3.竞业限制违约责任

劳动者违反竞业限制约定，不履行相应义务，用人单位可以拒绝履行支付竞业限制经济补偿，并要求劳动者按照约定向用人单位支付违约金。劳动者是否违反竞业限制约定，应当根据用人单位与劳动者之间约定的范围、地域、时间、行为来判断。劳动者支付违约金必须以事先约定为前提，没有约定，则劳动者就无需支付违约金，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。竞业限制违约金的具体数额、支付方式由双方当事人自主约定，违约金的约定应当公平、合理，过高或过低设置违约金都可能导致违约金约定无效。竞业限制违约金的具体标准、支付方式，按照双方约定执行。竞业限制条款是基于双方当事人约定而产生，竞业限制约定是一种合同关系，以当事人的意思自治为原则，劳动者违反竞业限制义务，要受到劳动合同约定的拘束。

4.竞业限制范围、地域和期限

竞业限制的范围、地域和期限，在不违反法律的前提下，由用人单位与劳动者约定。负有竞业限制义务的人员不能到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品和业务。竞业范围既包括自己生产经营，也包括到与本单位有竞争关系其他用工单位。双方应尽可能约定能够预计到的、在法律规定的范围内的所有可能区间。竞业限制期限，是劳动者接受竞业限制的时间，从劳动合同解除或者终止之日起，到竞业限制期限届满结束。竞业限制期限最长不得超过两年。也就是说，劳动合同解除或者终止最长两年后，劳动者不再受竞业限制的约束。

四、如何完善保密和竞业限制制度

1.设计合法完备、权责清晰的保密协议

保密协议虽然不能设置违约金，但可以就保密范围、泄密行为等相关事项予以明确，预防和控制员工泄密风险。合法完备、权责清晰的保密协议应注意以下四点。

（1）明确界定商业秘密的范围。

商业秘密的范围是保密合同的基础性条款。如果商业秘密范围约定不当，或过于笼统，员工不清楚哪些是商业秘密，就谈不上保密的问题。用人单位应根据自身实际对商业秘密进行细化约定。①尽可能扩大商业秘密的范围。商业秘密范围不仅局限于本企业的秘密，有时企业在生产运营过程中获得的其他企业的商业秘密，如客户信息，也属于商业秘密的范围。否则一旦员工予以泄漏，企业可能遭到客户索赔等重大损失。②约定商业秘密和知识产权的归属。商业秘密归属主体是签订保密合同应当明确的重要内容。员工在职期限的技术革新，分为职务技术成果和非职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于企业，员工只享有技术成果的署名权。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。对员工在工作期间形成的商业秘密，一般根据其与企业业务、员工工作的相关性确定权力归属。企业可以通过在保密合同中约定权利归属来保护自己的技术秘密和知识产权。