一、谁主张谁举证与用人单位举证责任
举证责任，是指当事人在仲裁、诉讼中对自己的主张加以证明，并在自己的主张最终不能得到证明时承担不利法律后果的责任。《劳动争议调解仲裁法》合理确定了劳动关系双方的举证责任，将“谁主张，谁举证”与“用人单位举证责任”结合起来，并明确了用人单位拒绝提供相关证据的法律后果。这一规定不仅继承了“谁主张，谁举证”的民法原则，而且规定了用人单位的举证责任。“谁主张，谁举证”这一罗马法中的证明责任分配规则，是符合自然正义理念的古老经验，也是世界大多数国家采用的一般意义上的举证责任规定。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但考虑到在劳动争议案件中，大量的证据由用人单位掌握管理，劳动者在发生争议的时候难以提供，因此为了保护劳动者的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》第6条同时规定：
“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因为事实上，劳动者和用人单位双方的地位在劳动争议处理程序中是不平等的，双方的维权能力不对称。突出表现在，劳动者在劳动争议处理程序中处于弱势地位；有些与争议事项有关的证据是用人单位掌握管理的，例如人事档案、工资发放清单、考勤记录、绩效考核材料、奖金分配制度、社会保险费缴纳等等，劳动者一般无法取得和提供。在这些情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对劳动者来说有失公平。所以，《劳动争议调解仲裁法》在这些情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对劳动者来说有失公平。所以《劳动争议调解仲裁法》规定了用人单位的部分举证责任。
劳动争议举证责任的规定，按照公平、公正的原则以及现实可行性的原则将举证责任在劳动关系双方之间进行了合理的分配。对劳动者而言，要更加注意保存证据。
因为法律规定用人单位仅负责提供一种证据，那就是“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”，而其他属于劳动者自己管理的证据，依然要由劳动者提供。
对用人单位而言，对用人单位的规范管理提出了更高的要求。用人单位要高度重视和完善档案管理制度，同时要加强对档案资料的保管，尤其对用人单位有利的档案资料。而且，离职员工的所有档案保留至少不少于2年，以防范员工在离职后对用人单位提起劳动争议仲裁。否则，将大大增加用工成本。
二、质证和辩论
《劳动争议调解仲裁法》第38条规定：“当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。”
这一规定明确了仲裁活动中的质证和辩论问题。
当事人在仲裁过程中有权进行质证。质证是双方当事人之间对彼此提供的证据的真实性、合法性、关联性以及有无证明力、证明力大小进行说明和质辩。“真实性”
是证明所反映的内容应当是真实的，客观存在的；“关联性”是证据与案件事实之间存在客观联系；“合法性”是证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。质证是当事人的一项重要权利，也是仲裁庭审理过程中的一项重要内容，是查明事实、分清责任、公正仲裁的重要环节，仲裁庭可以通过当事人之间互相质证审查判断证据是否真实、可靠，从而查清案件事实，准确及时解决纠纷。质证的顺序一般是：申请人出示证据，被申请人进行质证；被申请人出示证据，申请人进行质证；第三人出示证据，申请人、被申请人对第三人出示的证据进行质证；第三人对申请人或被申请人出示的证据进行质证。案件有两个以上独立请求的，可以要求当事人逐项陈述事实和理由，逐个出示证据并分别进行调查和质证。对当事人无争议的事实，无需举证、质证。经仲裁庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。
但有下列情况之一的除外：“出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
质证的方法，根据证据的不同而采用不同的方法。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。仲裁庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。仲裁庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。若“证人确有困难不能出庭”
的，如年迈体弱或者行动不便无法出庭的；路途特别遥6，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等，经仲裁庭许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
当事人在仲裁过程中有权进行辩论。仲裁庭辩论，是在庭审调查事实的基础上，双方当事人对案件事实的认定、各自的责任和适用法律等提出自己的主张。辩论是开庭审理的必经程序，也是当事人行使辩论权的重要阶段。辩论开始前，由首席仲裁1提示双方当事人不要重复事实，辩论的重点应着重在责任的分析和运用法律上。
辩论应围绕案件事实是否清楚、责任是否分明以及如何适用法律等进行。如在辩论中当事人又提出新的事实或仲裁认为庭审调查时尚未查清的，应终止辩论程序，恢复庭审调查程序。待查清案件事实后，再恢复辩论程序。如果案件事实在庭审中暂时不能查清，应宣布休庭，待当事人举证或仲裁庭获取证据后，再继续开庭。待事实查清后，再恢复辩论阶段。
质证和辩论终结时，应当征询当事人的最后意见。为充分保证当事人发表意见的权利，质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
三、证据的保护和运用
1.加强举证意识，规范管理流程
在劳动争议的证据规则中，用人单位承担较大的举证责任，并对举证不能的后果进行了明确规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”。因此，用人单位应当增强证据意识，规范管理流程，在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同时，保留好劳动者同意的书面证据以及与企业用工有关的职工名册、工资发放、社会保险缴纳等证据材料，有些资料如加班审批单等应一式两份，由劳动者与用人单位各自保存一份。为避免劳动者对用人单位提供的证据的真实性提出异议，用人单位在行使管理权过程中形成的资料应尽量由劳动者本人签字确认，规章制度的建立和修改应按照法律规定的程序进行。
2.注意举证时限制度
针对过去长期实行的当事人在诉讼中的各个阶段均可以随时提出新的证据主张，导致诉讼程序的安定性得不到应有的保障，2001年最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），明确规定了举证时限制度。人民法院应当根据案情确定举证期限，举证期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起算，举证期限也可由当事人协商并经法院认可。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对逾期举证，法院将不组织质证，也就是不能作为定案的依据，并且逾期举证提供的证据不能作为推翻原判决的新证据。举证期内提交证据材料有困难的，须由当事人提出申请并经法院决定。
3.证据交换制度
双方当事人在开庭审理前互相交换证据，证据交换可以由当事人申请，也可以由法院依职权决定。证据交换的主持人是审判人员。
4.界定了非法取证的范围
《证据规则》明确规定“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，对“非法”的范围进行了限定。电视暗访、私自录音、录像，不一定就是非法证据，只有侵犯了他人隐私权、侵犯了国家秘密、企业商业秘密等非法方法取得的证据才成为非法取证。
第四节劳动争议处理程序
《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人不8协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不8调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”我国劳动争议处理制度的基本体制是自愿选择协商和调解，仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，讼诉是处理劳动争议的最终程序。一、协商制度
协商是劳动关系双方自主解决争议的一种方式。协商可以是双方自主协商，也可以由第三方介入进行协商。“第三方”可以是本单位人员，也可以是双方都信任的其他人，如律师等。协商的特点是：（1）自愿性。通过协商解决争议是双方当事人的自愿行为，经协商达成的和解协议体现双方意志，和解协议由当事人自觉自愿履行。
（2）灵活性。协商具有简便灵活、快捷的特点，当事人双方可以随时就争议具体事项进行商谈，协商方式由当事人灵活选择。与调解、仲裁和诉讼相比，协商解决劳动争议具有更大的灵活性。（3）选择性。协商不是处理劳动争议的法定必经程序，劳动争议发生后，当事人可以选择协商，也可以选择向调解组织申请调解或直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（4）平等性。在协商过程中双方当事人的地位平等。为保证协商过程的公正平等，法律允许劳动者邀请工会或第三方参与协商，共同解决劳动争议。
协商是解决劳动争议的第一个环节，其好处是解决争议的气氛比较平和，双方不伤和气，不丢面子；解决争议的方式最为便捷，具有简易、灵活、快捷的特点，有利于在短时间内化解矛盾；通过协商方式解决争议，还可以减轻调解机构、仲裁机构和人民法院的压力，最大限度降低解决争议的成本，减少人力、物力和时间的支出。
二、劳动争议调解制度
1.劳动争议调解的概念
劳动争议调解，是指调解组织对企业与劳动者之间发生的劳动争议，在查明事实，分清是非、明确责任的基础上，依照国家劳动法律、法规，以及依法制定的企业规章和劳动合同，通过民主协商的方式，推动双方互谅互让，达成协议，消除纷争的一种活动。劳动争议调解是一种力求达成一致的过程，立足于把矛盾、纠纷化解在基层，促进劳动关系的和谐稳定。调解人不偏袒任何一方，不把自己的决定强加于当事人，而是帮助双方找到一个都可以接受的解决办法。调解劳动争议的依据是有关劳动法律、法规和依法制定的规章制度和劳动合同。
调解是一种以柔性方式化解矛盾的机制，是解决争议的一种古老方法，在我国具有悠久的历史。调解解决纠纷，具有成本低、及时、灵活的优点，可以促使当事人双方尽快取得谅解，减少双方的对立情绪，防止矛盾激化，因此，调解也被称为解决纠纷的“第三条道路”和“绿色”纠纷处理机制。在解决劳动争议中引入调解机制，有利于把争议及时解决在基层，最大限度地降低当事人双方的对抗性，阻止双方矛盾激化，对解决劳动争议起着很大的作用，尤其是对于希望仍在原单位工作的员工，通过调解解决劳动争议当属首选步骤。《劳动争议调解仲裁法》在确立企业调解制度的基础之上，整合并强化了劳动争议调解制度，重申了着重调解的原则，规定了调解组织的类型、调解1的任职资格、调解的方式、调解协议的效力等。2.劳动争议调解的种类和机构
《劳动争议调解仲裁法》第10条第一款规定：“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”根据这一规定，我们国家的劳动争议调解组织主要包括三类，劳动者与用人单位发生劳动纠纷后，可以根据自愿的原则，向这三种调解组织中的任何一个申请调解。
企业劳动争议调解委员会。企业劳动争议调解委员会是建立在企业内部从事劳动争议调解工作的专门组织，对发生在本单位的劳动争议案件，经当事人自愿提出调解后，在查清事实、分清是非、明确责任的基础上，运用宣传法律法规和说服教育、规劝疏导的方法，使劳动争议及时得到解决的一种活动。企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
基层人民调解组织是我国解决民间纠纷的组织。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。人民调解委员会的任务为解决民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。通过基层人民调解组织解决劳动争议，在企业外部提供了解决争议的途径，成本低、效率高，有利于提高劳动争议处理的总体效率，也有望节约司法资源和成本。《劳动争议调解仲裁法》规定发生劳动争议，当事人可以向基层人民调解组织申请调解。
在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。在乡镇、街道设立劳动争议调解组织，是一些经济发达地区为了解决劳动争议的实际需要而设立的区域性、行业性调解组织。与企业调解委员会相比较，区域性、行业性调解组织地位超脱，调解1与企业没有利害关系，调解更具有权威性。行业性劳动争议调解组织熟悉行业情况，与成员单位联系紧密的优势，为及时解决劳动争议提供了便利条件。
3.劳动争议调解的原则
劳动争议调解1应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。公道正派，要求调解1具有一定的道德力量和社会影响力，在群众中享有较高威信。调解劳动纠纷，在一定程度上需要靠调解1的影响力和说服力。调解1为人正派、信誉高，具有较好的沟通能力和亲和力，有利于妥善解决劳动争议。调解1调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。
充分听取双方当事人对事实和理由的陈述。充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，就是要求调解1以事实为依据，在弄清事实、分清是非的基础上开展调解工作，帮助双方解决分歧，就争议事项达成共识。只有事实清楚，矛盾焦点明确，调解工作才能“有的放矢”，纠纷才能顺利解决。因此，在开展调解工作前，调解1既要听取劳动者一方对事实和理由的陈述，也要听取用人单位一方对事实和理由的陈述，不能只听一家之言，偏听偏信。此外，调解1在听取双方当事人陈述时，可以要求其提供相应的证据，以帮助调解1弄清事实。若证据不足或没有证据，也不妨碍调解工作的进行，调解1也可以主动调查了解，弄清事实。
耐心疏导。耐心疏导，就是要求调解1根据法律、法规和政策，耐心地对争议双方当事人进行说服和教育，做到以理服人，而不能以势压人。调解工作是一项耗费时间和精力的工作，这就要求调解1有耐心、虚心和诚心，不厌烦地对双方当事人进行开导和说服，从而引导争议双方以和解的方式解决纠纷。在进行劝导时，调解1也可以提出自己的意见，但不能强迫双方当事人接受自己的主张。这是因为调解协议是双方当事人真实意思的表达，是双方自愿的结果。调解内容涉及双方当事人权利和义务的，调解1应当尊重当事人自己的意愿进行处理。如果强迫当事人达成调解协议，不是当事人心甘情8，即使达成协议，也可能得不到履行。
4.调解的期限和效力
《劳动争议调解仲裁法》第14条规定：“经调解达成协议的，应当制作调解协议书。
调解协议书由双方当事人签名或盖章，经调解1签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可依法申请仲裁。”明确了调解协议效力和调解期限。
双方当事人经调解达成一致意见后，调解组织应当制作调解协议书。调解协议主要应当载明双方当事人的基本情况、纠纷简要事实、争议事项及双方责任、双方当事人的权利和义务、履行协议的期限等。调解协议书由双方当事人签名或盖章，经调解1签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
调解协议是在双方自愿的基础上达成的，是双方意思表示一致的结果，相当于合同，具有合同的效力。经过劳动争议调解组织调解所达成的调解协议具有合同的约束力，双方当事人应当按照协议的内容来履行相应的义务，享受相应的权利。这些规定强化了双方当事人的履约意识，维护调解协议的严肃性。《劳动争议调解仲裁法》第15条规定，达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。达成调解协议后，如果一方当事人不履行调解协议，劳动争议并没有得到解决，这就需要其他的争议解决机制发挥作用。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁是解决劳动争议的必经程序，如果一方当事人不履行调解协议，另一方当事人就可以依法申请仲裁，以便使劳动争议得到尽快解决。《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。支付令是人民法院根据债权人的申请，督促债权人履行债务的程序，是民事诉讼法规定的一种法律制度。在解决劳动争议中引入支付令制度，可以尽快解决劳动争议，强化调解协议的效力。
调解组织调解劳动争议，一般包括调解准备、调解开始、实施调解、调解终止等几个阶段。当事人申请调解，可以口头或书面形式向调解委员会提出申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解劳动争议应当讲究效率，及时、尽快解决劳动争议。为防止劳动争议“久调不解”，《劳动争议调解仲裁法》规定，自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。也就是说，调解的期限是15天，在15天内未达成调解协议的视为调解不成，当事人任何一方都可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
