北京隆安律师事务所李京生关于网络的运行与管理，我主要讲四个问题。一、网络法律主体侵权责任的承担问题网络法律关系的主体包括两个方面，一为网络服务商，一为最终用户。网络上的主体等，这些对买方不利的条款都在标准合同里，如果买方不看清楚就“同意”，即等于接受了对方的要约。这种情况下，该条款是否有效，我国法律有明确规定，可以通过《合同法》或者《民法通则》的有关条款作出处理。《合同法》有一个规定，采用格式条款订立合同的，提供合同条款的一方应该遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款进行说明。还规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。对提供的格式条款在理解时发生争议的，按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式合同一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这些规定对传统合同有效，对网上电子合同也同样是适用的。另外，人们还会经常提到这样一个问题，即免费的服务是否可以免责？目前，网络公司大部分服务都是免费的，所以网络公司常常说，因为我提供的是免费服务，客户没有提供对价，让我承担这么重的风险，这是不公平的。确实应该承认这个服务是免费服务，客户也没有支付对价，但是网络服务商就是想通过免费的手段，使客户上网浏览，获得人们的注视，占领更大的市场。人们都说，网络经济就是“注视经济”，还有人说是“眼球经济”、“注意力经济”等，这些都一语道破了注视的重要。现在之所以免费，就是要获得市场，先铺好一个摊子，占一块市场，下面就开始收费了。“世上没有免费的午餐” ，现在免费是为将来收费作铺垫。但是毕竟网络公司目前的服务是免费的，没有收取任何费用，那么其责任到底应该承担到何种程度呢？我们认为，如果网络公司向客户提供的服务有一般的瑕疵，网络公司不应当承担责任；如果网络公司有重大的过失或者是故意，给用户造成了很大的损失，导致了严重的后果，就应当承担责任。这仅仅限于在网络公司与其服务对象之间，现在只能作这样一个大致的划分。三、网上的隐私权和商业秘密的保护问题目前，我国法律还没有把个人隐私权作为独立的民事权利给予法律上的保护，隐私的字眼只在《民事诉讼法》中有一句“涉及个人隐私的案件不公开审理”，还有《青少年保护法》里规定“家长要维护青少年的隐私”，但是个人隐私并没有作为隐私权单独保护，隐私权是被归结在名誉权或者其它权利里面的。随着互联网的发展，国人对隐私权越来越重视，常常有人谈论类似的话题。我有一个同事，他注册E-Mail填表时在“婚否”栏填的是“未婚”，于是以后常常收到爱心hr的邮件，他怀疑其隐私被注册E-Mail的公司泄露给了别人。人们平时到商店购物不需要提供任何个人信息，但是有网上购物经验的人会发现，网上常常会要求你填表，填进各种各样的信息。如果为了对客户进行更完善周到的服务，网络商了解客户的情况，本来是情理之中的事。问题是网络公司要让消费者明白，为什么要提供这些资料？这些资料干什么用？怎么处理？消费者对这些资料是否还有其它的权利？现在，网络公司收集的资料超出了其使用的范围，也超出了消费者事先能料到的使用范围。有人说互联网的下一次革命，将出现在个人化营销或服务领域里。所以，有些网络公司现在就开始大量的收集个人信息材料。有一种技术手段可以对消费者在网上的浏览、购买商品等行为进行跟踪，并结合网络注册系统就可以获得消费者的健康状况、休闲嗜好、宗教信仰、日常生活、起居等相关情况。这些很详细的资料，能建立起个人档案。收集这些材料往往是在消费者不知不觉的情况下完成的。这就造成了对消费者隐私的潜在危害，这些资料如果泄露给不正当竞争的对手或者犯罪分子或者黑客，就可能会造成对这个客户的危害。网络公司一方面已经认识到了个人资料的重要性，同时很多大型网络公司也认识到保护个人隐私的重要性。他们知道只有这些网民或者客户在网上感到安全，网络才能得到正常的发展。所以，现在一些网络公司都在自己的网站上发布保护隐私权的声明。现在有几派观点：一派认为，业界自律就够了，从商业角度考虑，网络公司会认识到其重要性，因此不必要制定法律；一派认为，制定网上保护个人隐私的法律为时过早；而公众则认为，仅有行业自律不行，还需要有法律规范。关于个人隐私在网络上进行保护的措施主要是自律和他律两个方面。首先，我们建议我国法律对隐私权要作规定。在《民法通则》里增加补充规定，或者专门制定隐私权法。关于资料收集人的权利义务应该规定这样几个方面：在什么情况下可以收集资料？可以收集什么样的资料？收集的过程是什么样的？使用资料的目的是什么？对资料的储存、保密、安全有何保证？对于资料提供人则主要是规定其权利：一是他要有知情权，知道为什么要收集资料？干什么用？二是要有自主控制权，这些资料被收集后，他是否还能修改？能否知道这些资料都用在何处？ 三是接触权，能够接触自己的资料，而不是资料提供以后就再也不知道上何处寻找。四是赔偿请求权，若对方进行了不当使用造成损害，应该有权请求赔偿。关于自律方面，主要是讲网络公司要在网站上提供一个收集个人资料的声明和隐私权政策的声明，这在国内有些网站已经有了，比如搜狐网站上的声明就比较好。总之，关于网上个人隐私权保护有一个基本原则，即未经许可，资料的持有者不得将当事人为某特定目的提供的资料用于其它目的。如果要用于其它目的，必须事先征得资料提供人的同意。四、关于电子合同的效力问题现在电子商务主要有两大类，一种是直接电子商务，整个交易行为都在网上进行，包括电子支付、派送等，但这种交易范围比较窄，主要用于购买软件、电话卡或机票等。还有一部分是间接电子商务，包括商品的挑选、订购和费用支付等都是在网上进行。但尽管如此，最后还是要通过传统的邮送方式交付给买方。这种情况适用于生活用品、工农业产品的买卖。上述两种方式都会长期并存。我国目前的电子商务大部分均不在上述两种方式之列，因为我们的支付和派送两个环节是按照传统的商务形式进行的，充其量不过是一种网上订货。比如买飞机票，真正的电子商务应该是把信用卡号码和密码提供给对方以后，确定相关的车次、班次和价钱，对方就给买方一个号码，凭这个号码买方就可以直接到机场领登机牌上飞机了。我国现在的做法是先订好，然后交钱、领票都在实际情况下完成，网上没有办法完成这些具体的操作，因此国内目前的做法不能算网上购物。网上购物应该是无纸化的，其交易过程都没有纸面的记载，只是在买方信用卡记录上有一笔钱被划出去了，最终的结果连发票都没有。关于电子合同的效力问题，世界各国都制定了一些相关法律。比如：德国的《信息与通信服务法》、马来西亚的《数字签名法》、新加坡的《电子交易法》以及韩国的《电子商务基本法》等。今年6月30号，美国总统克林顿用他那条狗的名字在一张智能卡上签署了《电子签名法案》。为了避免法律上的问题，克林顿又以传统的方式用钢笔在法案上签署了名字。另外，联合国贸发会1996年就已推出《电子商务示范法》，以确定电子合同的法律效力。我们认为电子合同存在和发展的第一大障碍就是法律对合同的书面要求。一般情况下，除了小规模的交易，大宗的交易都要以书面订立。但是电子化合同不是书面合同，不能满足法律关于书面的要求。对此，不同的国家采取了不同的方法。一种是扩大解释的办法，一种是另立新类型的办法。我国采取的是扩大解释的办法，把不是书面形式的合同，扩大解释成为是书面形式的合同。合同法规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。这里是把电子合同数据电文的形式扩大称之为书面形式，虽然它在物质形态上并不是书面形式。 还有一种办法就是，联合国贸发会《电子商务示范法》将电子合同另列为一类，成为除口头、书面合同以外的合同形式。目前，我国对这个问题已经解决，电子合同已满足了关于书面形式的要求。电子合同存在和发展的第二个障碍就是法律对合同签字和盖章才能成立的要求，单纯的书面合同不能起到证明法律事实的作用，除了书面要素还有两个要素，一个是签字盖章，另一个是要原件，复印件则不承认其效力，只有在三个要件都满足的情况下，才能证明其真实性和完整性。法律要求必须签字盖章合同才能成立，电子合同没有签名也不能成立。随着技术的发展，人们发明了符号和代码组成的形式，这种形式已经改变手签和盖章这种概念。虽然传统签名和电子签名之间存在很大的差异，但是只要电子签名能够实现与传统签名相同的基本功能就可以以电子合同代替后者。目前，各国均采取以功能等价替换的方法由电子签名代替传统签名。我国还未明确规定电子签名的法律效力。只是在《合同法》里规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立的合同，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。我们认为，合同法并没有直接确认电子签名的有效性，电子签名不是依照法律自然就有法律效力，它的有效性是可以通过合同当事人事后的确认，以确认书的形式来约定的。而确认书仍然是纸面形式，实际上是当事人以纸面的书面文件确定数据电文的“书面文件”的有效性，这种数据电文的有效性是很有限和不确定的。目前的情况不利于电子商务的存在和发展。因此，我们建议立法机关要采取联合国的《电子商务示范法》的思路，突破传统签字的概念，从电子签名可以满足签名的基本功能出发，以确定电子签名的法律效力。电子证据是介于物证和书证的独立的证据。目前，我国法律还未将电子证据作为独立的证据使用。我们认为，在目前情况下，可以把电子证据归入民事诉讼法里的视听资料这类证据中。因为电子证据虽然没有单独作为新类型的证据，但它在我国的司法实践中还是有法律依据的，并不存在法律上的障碍。不过这种证据资料既然归于视听资料，就不能单独使用，只能作为间接证据使用。因为法律规定，“人民法院对视听资料要辨别真伪，并结合本案的其它证据才能认定是否可以作为定案的依据”。看来，这一规定还不是很令人满意。在实践中，双方都认可的电子证据，打印件可以作为定案的依据。如果一方提交打印稿，原稿已经从电脑里永久删除了，除非对方认可，否则不能作为依据。经过电子签名的文件，如果与认证中心或者事先确认的签字相符，可以认定为事实，如果没有签名，则只能向网络服务商进行调查或者证据保全。电子交易中最好能约定电子文件由第三方（中间商或者是网络服务商）储存记录或者转存证据。 □【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com