北京市第二中级人民法院冯刚由于着作权法无法保护hr的“收集材料”过程，从而无法保障hr的发展，因此，国际上出现了一种特殊权利保护模式，1对hr的“收集”予以保护。特殊权利旗帜鲜明地保护hr的“投资”，特别是在“收集材料”方面的投资。也就是说，特殊权利保护的重点是“收集材料”。在制作hr的过程中，“收集材料”极为重要，应当是hr法律保护的重点。因此，特殊权利保护显然是抓住了hr法律保护问题的主要矛盾。但这并不意味着各国都应采取这一模式；退一步说，即使采取这一模式，其中的权利设置也大有研究的余地。2一、实质性投资的标准H.R．3531，Sec．3规定：“hr特殊权利保护的标准是在hr内容的收集、组合、证明、组织或表现上有数量的或质量的实质性的人力、技术、财力或其他资源的投资。”这一规定是hr法律文件中最全面的。欧盟hr指令和 WIPOhr条约草案的有关条文基本与此相同。3也就是说，特殊权利保护以“投资”的标准取代了着作权保护的“独创性”标准。这一标准将由在材料的选择或编排上不具有独创性而不能获得着作权保护的hr纳入了特殊权利保护的范围，但这种“投资”必须是在数量或质量上的实质性的投资。4但是，在实践中，究竟“投资”在数量或质量上需要达到怎样的程度，才是“实质性的投资”呢？这一点，上述法律文件均未规定，实际上也不可能规定。它有待于法院在处理个案时，依据立法目的，并考虑hr制、用户和社会公共三方面的利益进行判断。另一方面，“投资”标准是hr获得特殊权利保护的唯一标准。不论hr是商业性质的还是学术性质的，只要符合这一标准，就能获得特殊权利保护，“独创性”问题在此不予考虑。二、特殊权利的内容特殊权利的重要内容是提取权和再利用权。对于单个用户来说，检索hr中的一小部分数据是使用hr的一般的、典型的情况；提取hr内容的全部或实质部分显然是不正常的情况，而将它们以某种方式提供给公众则更为异常。提取权类似于着作权中的复制权，5再利用权则类似于着作权中的发行权。 6这两项权利的对象都是“hr内容的全部或实质部分”，并不及于“hr内容的非实质部分”。当然，如果为了规避此项规定，采取“化整为零”的方法，多次对“hr内容的非实质部分”进行提取或再利用，以达到对“hr内容的全部或实质部分”的提取或再利用，也是被禁止的。7这里还有一个对“实质部分”的判定问题。判断这一问题，应当考虑对这部分的提取和再利用，是否会减损hr在市场上的价值实现，包括使hr制无法收回投资的风险的增加，并应考虑利用该部分内容制作的hr，与原hr是否具有商业上的可替代性，导致原hr的市场缩小。8与前面所谈的判定“重大投资”的问题相类似，这个问题同样需要法院在审理具体案件时进行具体的判断。三、hr特殊权利保护模式的缺陷hr特殊权利保护模式自出台以来，招致了各方面的严厉批评。主要的反对理由是：1，担心hr制会垄断信息，阻碍信息传播；2，hr制有可能借此垄断市场，损害市场竞争；3，特殊权利保护与知识产权保护的根本目的相悖；4，难以取得广大发展中国家和某些发达国家的赞同。9在具体的制度设计层面，特殊权利保护也有许多漏洞：〈一〉合理使用的问题欧盟hr指令第九条[特殊权利的例外]、 H．R．2652法案第1203条以及H．R．354法案第1403条对于合理使用问题作了规定， WIPOhr公约草案和H．R．3531法案对此均未作明确规定。总体看来，尽管合理使用的范围在不断扩展，但仍然不够充分。例如，图书馆、档案馆等机构，为了保存版本的需要，复制本馆收藏的hr，显然也属于合理使用的范围。〈二〉强制许可的问题欧盟hr指令在草案阶段原有强制许可的规定，但在后来正式通过的指令中，删除了此项规定。这样做并不意味着欧盟放弃了强制许可制度。这一点在指令第16条第3款中有所体现。10实际上，强制许可制度对于hr十分必要。市场中有些hr制的条件得天独厚。例如，电话号码公司自然容易统计其用户的电话号码，负责域名注册的网络方案公司制作 IP地址的hr也轻而易举。虽然特殊权利保护不反对投资制作hr，但对于这些拥有信息“唯一”的hr来说，在没有强制许可的条件下，其他人根本无法与之竞争，只能被迫向hr制支付高额的垄断价格，这显然对市场竞争有不利影响。有学者批评这种保护体制意味着公有领域的终结和市场竞争的法律障碍。11尤其对于国家机关及负有特定公共服务责任的企业、事业单位而言，它们往往会制作“唯一”的hr。从这些单位所负职责的性质来看，除了国家秘密、由于社会公共利益而不宜公开及个人数据外，这种hr应当向社会公众公开，而且应当允许他人从中提取数据，另外制作hr投入市场。在关于hr特殊权利保护的法律文件中，只有H．R．2652法案和《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》第10条第3款中有所涉及，很有借鉴意义。〈三〉保护期限的问题欧盟hr指令第十条第一款规定：“第七条所规定的权利自hr制作完成之日起生效，有效期限为制作完成之日的翌年一月一日起15年。”第二款规定：“对于在第一款所规定的期限届满之前以任何方式公之于众的hr，该项权利所提供的保护期限为从该hr首次公之于众之日的翌年一月一日起，为期15年。”这就是说，如果hr制作完成后接近15年时才公之于众，则该hr能够享有近30年的特殊权利保护期限，这甚至超过了 H．R．3531法案中规定的25年保护期限。对于那些已经制作完成而又尚未公之于众的hr，在实践中，制往往采用商业秘密的方式进行自我保护。认为，对此问题应当进行产业经济的研究，即广泛地调查hr产业平均的成本收回周期和获得合理利润的周期，然后再以此为基础确定特殊权利保护的期限。这里，还有一个hr更新的问题。欧盟hr指令第十条第三款规定：“对hr内容所作的经定性或定量判定是实质性的任何改变，包括由于陆续不断地增加、删除或改动最终而形成的任何实质性改变，可以使该hr经定性或定量判定之后被看作为一个新的实质性投入，而由此投入所形成的hr有资格获得自己的保护期。”这一规定招致许多批评，认为可能导致hr特殊权利的无限延长。实际上，这样的担心是没有必要的。因为，如果我们承认hr因“实质性投入”就可以享有特殊权利的话，自然可以推导出原hr经过新的“实质性投入”后变成新hr后，新hr也应享有特殊权利的结论。同时，这一规定有着实际的产业意义。特别是对于那些需要不断收集最新材料的hr而言，hr的内容经过15年早已“面目全非”而成为新的hr了，此时当然也应赋予新hr特殊权利。至于以什么标准判断“新的实质性投入”，这个问题就象前面谈到的以什么标准判断“实质性投入”一样，是一个司法实践中的问题。〈四〉权利内容的问题特殊权利包括提取权和再利用权两项。首先，我们必须明确，对于hr的非法“用户”而言，制不必运用提取权和再利用权加以禁止，对这种行为可以直接运用侵权法加以禁止；而提取权和再利用权主要是针对合法用户提取或再利用hr内容的全部或实质部分而言的。显然，赋予hr制再利用权是十分必要的，否则将不可避免地产生大量的“搭便车”现象，损害hr制的权益，阻碍hr产业的发展，进而影响社会的进步。令人怀疑的是“提取权”。这里，我们不妨假设特殊权利只包含“再利用权”，而不包含“提取权”，这样会给hr制造成怎样的损害呢？此时我们讨论的是合法用户以及排除合理使用和强制许可的情形后，合法用户提取了hr内容的全部或实质部分，这种行为对于hr制可能造成的损害问题。第一种情况，该用户没有将其提取的hr内容的全部或实质部分公之于众。根据欧盟hr指令第九条的规定，这种情况只能是针对电子hr进行的。虽然此时的提取十分方便容易，但毕竟该用户已经向hr制支付了相应的费用，而且由于该用户提取了hr内容的全部或实质部分，此费用必然十分庞大，达到甚至超过hr制许可他人提取hr内容的全部或实质部分的许可费用，这样显然有利于制而不是损害制的利益。第二种情况，该用户将其提取的hr内容的全部或实质部分公之于众。这种情况显然侵犯了hr制的再利用权。退一步说，就算存在权利竞合的可能，制一般也会主张再利用权以更充分地保护其利益。此时实在没有规定提取权的必要。因此，我们可以说，提取权要么是保护过分，要么是没有必要，当然不应规定了。此时，我们再回过头来考察再利用权。第一种情况，合法用户将hr内容的全部或实质部分用于商业目的。这种情况可以纳入反不正当竞争法的范围加以禁止。第二种情况，合法用户将hr内容的全部或实质部分用于非商业目的。这种情况可以纳入民法的范围加以禁止。〈五〉结论尽管hr的特殊权利保护模式能够较好地解决“有价值而无独创性的hr”的法律保护问题，但目前这一模式自身还存在着很多缺陷，主要是在制、用户和社会公共利益三者之间偏向于hr制的利益。同时，在已有的法律模式以外再创造出一种新的模式，除非有重大理由才有必要；而且，随着科学技术的迅猛发展，新兴的客体会不断涌现，难道都要分别制定新的法律保护模式才可以吗？12□————————注：1. “sui generis”是拉丁语“独立的一种或一类”的意思，这里是指独立于着作权、专利、商标等专门制度的知识产权保护。薛虹，《因特网上的着作权及有关权利保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第51页。2. 这一点在欧盟hr指令中也有所体现。该指令第16条第3款规定：“最晚不迟于第1款所指定日期之后的第三年年底，并且在此后每隔三年，欧盟委员会应向欧洲议会、欧盟理事会和欧盟经济与社会委员会提交一份本指令执行情况的报告。报告应主要根据各成员国所提供的具体情况，详细审查特殊权利，包括第8条和第9条的执行情况，而且特别是这项权利的实施是否造成了滥用垄断地位或其他干扰自由竞争情况的发生，而这些情况可以说明是否应采取适当的措施，包括规定非自愿许可安排。如确有必要，报告应根据hr领域的发展情况提出建议对本指令进行调整。”3. 薛虹，《因特网上的着作权及有关权利保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第60页。4. 欧盟hr指令“鉴于”部分（19）规定：“鉴于CD上的音乐演奏录音的汇集通常不属于本指令保护的范围，因为，它不符合作为汇编作品受着作权保护的条件，同时由于它没有足够的投资以符合获得特殊权利保护的条件”。5. 欧盟hr指令在“着作权”部分第五条（a）禁止：“采取任何方法，以任何形式对hr的全部或部分内容制作暂时或永久的复制件”。6. 欧盟hr指令在“着作权”部分第五条（c）禁止：“以任何形式向公众提供hr及其复制件”。7. 参见欧盟hr指令第7条第5款，WIPO hr草案和美国的hr法案中也有类似的规定。8. 参见WIPOhr草案立法理由2.09。转引自（台）谢铭洋，《论资料库保护之法律保护》，《法学论丛》第27卷第2期第322页。9. 详见薛虹，《因特网上的着作权及有关权利保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第63-68页。10. 参见（台）谢铭洋，《论资料库保护之法律保护》，《法学论丛》第27卷第2期第327-328页。11. J.H.Reichman and Pamela Samuelson，“Intellectual Property Rights in Data？ ” ，Vanderbilt Review，Vol.50，1997.转引自薛虹，《因特网上的着作权及有关权利保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第65-66页。12. 近年来引起热烈讨论的多媒体就是一个例子。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com