北京大学知识产权学院崔立红江苏省连去港市检察院秦 野网络上知识产权犯罪的现状与成因据统计，在社会经济愈来愈依赖于知识产权的美国，1997年，因版权、商标、商业秘密侵权行为在世界范围内损失了2，000亿美元1。我国日前发布的《中国软件产业社会环境调研报告》指出，我国软件发展所面临的最大障碍是软件盗版。据调查，我国的综合盗版率每增加10个百分点，软件销售额将减少39.7亿人民币，经济活动总量将减少67.76亿人民币，而销售额和经济活动总量的减少将直接和间接地损失13，170个就业机会。在对付这类犯罪的过程中，从美国司法部的调查来看，联邦调查局在2000年度已经有527件知识产权案件开始调查，比1997年的179件增加了约2倍。欧洲，在过去的两年里已经开始了网上知识产权犯罪问题的研究，其观察的结果是 ：“假冒商品市场正在从数量上和组织上壮大。象其他的有组织犯罪，如毒品交易、枪支买卖、洗钱等一样，它正在全球范围蔓延。”为什么知识产权犯罪愈来愈猖獗，尤其是在的网络时代？为什么知识产权犯罪的数额愈来愈高，组织愈来愈庞大，犯罪的地域愈来愈广泛？个中原因，不仅与经济、法律有关，而且与人们意识深处的价值取向有直接的联系。首先，互联网的出现遮挡了人们在现实生活中的道德评价，而媒体的宣传则起了误导和推波助澜的作用。那些实施了与hr有关的犯罪行为的年轻人，不仅没有负罪感，而且还津津乐道地吹嘘自己的技术成就，根本不考虑自己的行为是否损害了他人的合法权益。对网上盗窃知识产权的行为，公众的反映并不象对实物盗窃那样强烈，媒体也往往流露出对技术的赞赏要超出对犯罪的鞭挞，这对正在形成世界观的未成年人极易产生误导。其次，高额的利润成为网上知识产权犯罪的主要动力。如在我国，盗版光盘成本不足5元，一般以10至20元销售，这就有100%至300%的利润。在高额利润的刺激下，知识产权犯罪屡见不鲜。再次，知识产权的私权性质放慢了网上刑事保护的步伐。人们认为，知识产权是私权，无须动用严厉的刑事法律对侵犯它的行为予以制裁。但事实上，网络出现，使得权利人在网上几乎无法控制自己的权利。而盗版、走私知识产权产品的行为直接影响到公众福利、社会安全、国家税收，侵权的严重性和行为的恶劣性已经不是民事法律、行政法律所能解决的，因此，必须让刑法的保护社会的功能介入。最后，刑事法律的滞后导致了对网上知识产权犯罪打击不力，甚至是打击不能。世界多数国家现有的刑事法律，在其制定时立法者都还不能设想到与网络有关的侵犯知识产权犯罪的行为方式和严重后果。如果严格执行罪刑法定的原则，许多网上知识产权犯罪就会逍遥法外，因为从其犯罪侦查、犯罪对象、犯罪行为、司法管辖等方面来看，已经不能用传统的规则来判断、行事。犯罪人于是以为在互联网上可以为所欲为。网络上知识产权犯罪带来的挑战网络的出现，为侵犯知识产权犯罪行为提供了新的空间和技术条件。与现实世界相比较，虚拟世界里的知识产权犯罪呈现出不同的特点，以致于无法运用传统的刑法理论来分析这类行为。网络上知识产权犯罪带来的挑战有以下几个方面：一、 犯罪对象的无形性知识产权具有无形性的独特性质，它决定了知识产权犯罪人侵害的不是具有物理形状的知识产权产品，而是这些产品所内含的知识产权，包括经济权利和人身权利。但现实生活中，人们对盗窃hr软件行为的理解往往是被盗者仍然拥有那个软件，而且其用途不曾受损，被盗者未受到直接的损害。甚至，犯罪人可以直接购买合法的原版软件进行复制、销售。因此，这些疯狂的知识产权盗窃、假冒行为给人们心理上带来的冲击远没有一般的侵犯财产犯罪那样强烈，但网络知识产权犯罪的现状已经把个人、社会和国家因此而遭受的巨大损失昭然若揭。二、 犯罪目的的非营利性在传统法律中，对构成犯罪的侵犯版权的行为认定上，除主观上有故意外，还需以营利为目的。我国新《刑法》的“侵犯着作权罪”、 “销售侵权复制品罪”中都强调了“以营利为目的”的主观要件。2美国1976年修改的版权法规定“以获取商业优势或私人营利为目的”的侵犯版权行为，可以构成版权犯罪。总之，侵权人的行为只要与利益挂钩，就有可能与犯罪挂钩。但是在互联网上，情况发生了变化。许多不以营利为目的的传播行为所带来的后果却与以营利为目的的行为后果同样严重。美国1994年有一个案例，21岁的学生LAMACCHIA在网上设立了公告板，让者把流行的hr软件和游戏放到公告板上，然后他把这些内容转到另一个加密的地址上，其他使用者可以凭密码自由下载这些软件。最后，LAMACCHIA被刑事起诉。但因为被告没有从中获取任何商业或私人的利益，不符合版权法的犯罪构成要件，无法对其进行刑事处罚，其结果是知识产权人的利益仍旧得不到保护。3三、 司法管辖的不确定性传统司法管辖的基础是建立在地域、当事人国籍或是当事人意志的基础之上的。他们之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失，无法在网络上找到住所和有形财产，也难以确定活动者的国籍和一次远程登陆的确切地点。而且，网络是虚拟的全球化的电子空间，不可能有地域界限的划分。这些因素不仅动摇了传统管辖的基础，而且使传统管辖陷入困境。网络使用人在网络里的空间位置集中体现在其网址上，它的地位类似于物理世界的居所。但网址能否成为管辖的标准，仍旧存在不确定性。因为网址在静态活动时，即维持一个公告板、将信息放在网址上任人读取，这种消极事实可以充分决定网址与ISP所在管辖区域的关联，就象居所与居所地的关联一样。一旦网址的所有人在公告板上发布侵犯版权的作品、软件，构成犯罪的，可直接由其ISP所在地的司法机关进行管辖。但是如果网址在动态活动时，将盗版软件、假冒商品等发给人读取的时候，是否能将这种接触即读取人所在的区域作为获得管辖权的基础？假若答案是肯定的，势必会导致任何一个国家的司法当局都可以对另一个主权国家的当事人行使管辖权，这在实际操作中是行不通的，而证明这种接触存在的困难性也使这种管辖失去存在的前提。另外，知识产权的特殊性也会使管辖产生矛盾，其效力是以地域为界限的，而同一知识产权可以在不同的地域范围内取得专有权。到了网络空间，这种由知识产权特性带来的冲突就会显现出来。如商标在网上的使用问题，传统商标PHOENIX同时在美国和巴西获得商标注册，美国的公司和巴西的公司同时在互联网上进行商品广告、销售，这么一来，到底谁是假冒注册商标商品的犯罪人？抑或双方国家对对方的行为都享有管辖权？这些问题至今还没有统一的解决规则。四、 证据取得的无能性电子证据是证据家族里的新成员，是指在hr或hr系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。4尽管犯罪分子会在网上留下电子“脚印”，但老练的罪犯会利用技术在电子证据上大做文章。他们或是直接消灭自己在电子空间留下的痕迹，或是直接在电子证据上改动而又不留痕迹。在一些国家，法律要求ISP或电信公司必须销毁信息传递的数据记录，这无疑截断了案件侦破的后路，为罪犯逍遥法外提供了便利。而匿名软件的实行，更给犯罪线索的追踪提出挑战。因此，获得这些电子证据并非易事，即使获得了这些证据，其真实性和安全性也令人担忧。另外，即便有证据可以确认犯罪的成立，但如何确定犯罪的程度又是一个新的难题。拿受害人的损失来说，物理世界里可以从库存、销售等方面查明盗版、假冒的数量，以此计算损失额，而在网上却很难，有时根本就不可能查清损失到底有多少。所以，只好估计损失额，如一个网站一个月的量估计有10万人次，下载有版权软件的次数以10万人次来认定。因为证据的不充分，会使得对犯罪人的刑罚有失客观和公正，被害人得到的补偿也可能和实际不符。退一步讲，假若犯罪证据的获取不存在技术上的障碍，因为网络的无国界性，犯罪人及相关证据往往在另一个国度，而物理时空里司法管辖的划分是很严格和明确的，主权国家一般不会允许另一个主权国家到自己的领域内调查、收集证据，缉捕犯罪嫌疑人或执行司法判决。所以，只要司法管辖的传统基础没有改变，受害方所在国家的法律就可能鞭长莫及，犯罪人就会找到侵犯知识产权的自由空间。遏制网络上知识产权犯罪的对策知识产权犯罪行为在网络上的蔓延，已经引起了各国的重视，各国纷纷从立法、司法行政等方面全方位地寻求应对措施，准备掀起一场轰轰烈烈的网上反盗版、反假冒运动。但制止知识产权犯罪，不是单个国家的问题，而是国际社会共同的目标；打击知识产权犯罪，也不仅仅是法律制度的任务，而是社会各项制度综合治理的对象。值得一提的是美国的做法具有积极的意义，对我国网络上知识产权的刑法保护有相当的启发作用。一、立法方面1997年，美国制定了《禁止电子盗窃法案》（NoElectronicTheftAct ，即 NET），专门对付网络上日益疯狂的知识产权犯罪。它的第一个利器是将非营利性的盗版、发行有版权作品的行为，纳入刑事处罚的范围。NET里把营利目的的行为和非营利的行为分别量刑。针对非营利性的犯罪，每件作品被复制、传播10件次以上，零售价值达2500美元以上的，判处3年以下监禁或罚金，或两者并处；如果是累犯或连续犯，判处6年以下监禁或罚金，或两者并处；对每件作品复制、传播1件次以上，零售价值在1000美元以下的，判处1年以下监禁或罚金，或两者并处。这样，那些虽未从中获取利益、但已经严重损害了知识产权、造成了重大损失的侵权行为，不能再游离于刑罚的制裁之外，必须接受刑法的统一规范。第二个利器是着重保护唱片和录像，未经许可对现场音乐表演的声音或声音、图像的结合进行录制，或复制这种录制品是违法行为；而发行或许诺发行、销售或许诺销售、5出租或许诺出租、交易或许诺交易上述录制品或复制品，将判处5年以下监禁或罚金，或两者并处；如果是累犯或连续犯，判处10年以下监禁或罚金，或两者并处。NET里的第三个利器是加重对假冒商品、服务犯罪的处罚。表现之一是提高刑期和罚金额，故意在商品、服务上使用假冒标识或买卖、试图买卖使用假冒标识的商品、服务的，个人最高会判处10年监禁或200万美元的罚金，或两者并处；如果是法人，最高将会被判处500万美元的罚金。表现之二是适用犯罪人主观上的无过错原则，指无论行为人是否知晓商标的注册情况，只要在商品、服务上擅自使用与他人注册商标相同或类似的标识，并带来混淆、误认和欺诈的行为，都是假冒行为，属于知识产权犯罪。最后一个加重措施体现在被告在被以交易假冒商品、服务起诉后，负有举证的责任，否则，指控事实成立，其将负刑事责任。我国目前还没有专门针对网络上知识产权犯罪的刑事立法，现有的只是1997年修订后刑法中的侵犯知识产权罪的条款。虽然这些条款代表着我国保护知识产权历程上的重大进步，为打击知识产权犯罪发挥了一定的作用，但在互联网迅猛发展的形势下，条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力。刑法第217条的“侵犯着作权罪”仍旧要求以营利目的为特定主观要件，未规范非营利的侵犯着作权的行为。第213条“假冒注册商标罪”中规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的……”从中可以看出该犯罪构成的客观方面过于狭窄，应该把“在同一种商品上使用与注册商标近似的商标、在类似商品上使用与注册商标相同的商标、在类似商品上使用与注册商标近似的商标，情节严重的”行为涵盖进来，才能实现对商标权人的全面保护；再看该罪的主观方面，只能是出于故意。如果行为人确实不知道某一商标已经被商标局核准注册，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，就不构成犯罪。6第218条“销售侵权复制品罪”也存在同样的问题，明知销售的是侵权复制品的，才构成此罪。而要证明这种主观故意或明知是非常困难的。这样主观上不明知或非营利的行为给商标权、着作权人造成了难以估计的损失，行为人也不会受到刑事处罚，最多承担民事侵权的赔偿责任，这种态度与美国的立法态度尚有一定距离。此外，我国现有的刑法保护还没有扩大到许诺销售、许诺发行、许诺出租等阶段，这可能与我国对权利人的相关许诺专有权承认滞后有关。可喜的是今年8月修订出台的《专利法》中已经明确了专利权人有权禁止未经许可的许诺销售，许诺销售的专有权地位得以确立。有了这个好的开端，将来未经许可的许诺销售、许诺发行、许诺出租等行为，不仅是侵犯知识产权的侵权行为，情节严重的，还应该是侵犯知识产权的犯罪行为。二、司法方面要想惩治网上知识产权犯罪，法律准确、高效的实施非常关键。发达国家如美国、欧盟等正在把工作的重心从知识产权立法转向建立有效的法律实施机制，即有效的司法机制上来。当前最迫切要解决的是司法管辖的难题，理论上有学者提出“管辖权相对论”，它的内容包括：第一、网络空间应该作为一个新的管辖区域存在，象公海、国际海底区域、南极洲一样，应在此区域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。第二、任何国家都可以管辖、并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，前提和标准是该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式。第三、网络空间的争端当事人可以通过网络法庭进行裁判，该判决可以通过网络手段予以执行。7上述规定是试图通过技术的手段来解决网络带来的司法困境，从长远来看是有积极意义的，但在目前的传统法律框架里，其执行是有困难的。尽管司法实践中有适用该理论的例子，但也有被拒绝适用的情况。在美国，MARITS公司诉CYBERGOLD公司案、INSET公司诉INSTRUCTION公司案中，被告的行为都发生在网络上，原告认为该行为被自己所在区域的网络接收到，所以自己所在区域的法院应有权管辖。法院依据上述第二项内容，完全支持原告的请求，任何人、任何活动只要通过网站与主权国家或某一地区控制的网络发生联系或接触，就可以构成充分的管辖理由。与此相反，在案情相似的MCDONOUGH诉FALLON、BENSUSUAN诉KING案件中，法官完全摒弃了“网络接触”的说法，认为这种缺乏足够联系的管辖会削弱当前的管辖权要件，不能适用在司法过程中。即使在行政执法中，管辖权相对理论也不能成功地实施。美国海关已经放弃网络交易商品的价值申报，银行和安全部门发现把当地的法律规则适用到全球性的经济市场上，是一件很困难的事情。所以，在目前司法管辖的基础上，只有加强国际间的司法协助，进行统一的国际合作，才是可行的出路。主要是要利用网络这个工具建立起犯罪信息共享机制，消除因边界障碍而导致的取证困难，再辅之以引渡制度，让犯罪人得到应有的处罚。或者象对待贩毒、海盗等国际性犯罪一样，实施普遍管辖原则，直接由受害国进行刑事审判和处罚。三、综合治理方面其实，网上知识产权犯罪的治理是一项系统工程。自去年开始，美国就在9个盗版、假冒严重的港口城市开展打击侵犯知识产权专项斗争，参加者既有司法部、联邦调查局、海关，又有产业界及网络技术专家。内容涉及知识产权犯罪的调查和起诉优先原则、向调查人和起诉人开设专业技术培训课程、向产业界进行防范意识教育和防范措施培训。该项斗争已经取得了显着的成效。9目前我国存在知识产权刑事案件受理立案情况与实际犯罪的发生情况不相协调的状况。有些地方盗版、假冒等侵权行为相当严重，但起诉到人民法院的刑事案件却几乎没有或极少。尽管行政执法机关不断进行行政处罚，但某些盗版、假冒行为屡禁不止，甚至愈演愈烈。1998年上半年，全国人民法院受理涉及侵犯着作权犯罪的一审刑事案件仅12件。发生此种情况的原因是多方面的。我国现代知识产权保护制度建立时间并不长，人们包括执法人员对保护知识产权的法律意识还有待提高；在知识产权刑事案件处理的各个环节上技术能力有限，如证据认定、获利数额的计算等，需要研究培训才能予以解决。10只有全社会行动起来，综合、系统地治理网上知识产权犯罪，才能真正遏止和消除网上的知识产权犯罪。□注：———————————1.http://www.cybercrime.gov2.杨春洗 杨敦先主编 .中国刑法论.北京：北京大学出版社，1998年版，4023.http://www.findlaw.com4.白雪梅 孙占利.电子商务中的法律问题.http://www.china-judge.com5.许诺销售指明确表示愿意出售一种产品的行为，对象可以是个人也可以是公众，形式可以是口头形式，也可以是书面形式。可以通过展示或演示的方式，也可以采用电话、电传、广告或其他途径。例如将产品陈列在商店中、列入拍卖清单或者 为其做推销广告等行为。依此类推，许诺发行、许诺出租、许诺交易指明确表示愿意发行、出租、交易商品的行为。6.杨春洗 杨敦先主编.中国刑法论.北京：北京大学出版社，1998年版，4007.孙伟平.猫与耗子的新游戏网络犯罪及其治理.北京：北京出版社，1999年版，3398.David RJohnson and David G.POST.Law And Borders-The Rise Of Law in Cyberspace.http://www.findlaw.com9.http://www.cybercrime.gov10.http://www.chinaiprkaw.com【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com