北京市海淀区人民法院知识产权庭杨柏勇我主要讲利用网络进行不正当竞争的几个问题。一、抢注他人注册商标为域名行为的认定根据我国《商标法》第三条规定，经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。注册商标只允许商标注册专有权人使用，除非取得商标注册专有权人许可，否则其他人不能使用与注册商标相同或者相近似的商标。在此，需要首先解决的问题是，将他人商标抢注为域名的行为或者将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的装璜使用并造成误认的行为，是否为在同一种或者类似商品上使用的行为。众所周知，域名是进入因特网的一个门户，它仅仅是由数字组成的一个代码，不具有商标的某些特征，很难与注册商标的文字、图形相近或者相近似。域名不是《商标法》意义上的同一种商品使用行为。商标注册人只能在使用范围内拥有商标的专用权，因此，将他人的注册商标抢注为域名的行为，不是《商标法》中所规定的使用行为，不可能构成对其他商标注册人的使用侵犯。据此，将他人商标注册为域名，按现行《商标法》规定，我们很难认为这是一种侵犯商标专用权的行为。目前，我国已认定的驰名商标有 l00多件，如果仅对抢注的驰名商标进行保护，而对大量非驰名注册商标被抢注为域名的行为不进行救济，这对同属注册商标的权利人来说，是极不公平的一种做法。这样一来，很多注册商标权利人就会失去将自己的注册商标进行域名注册并进行电子商务或者在因特网上进行经营活动的机会。注册商标权利人对其经营中创立的注册商标所拥有的良好品质及该商标本身的价值，在网络领域里就无法得以实现。而域名抢注者却可以在网络领域里无所顾忌地使用他人的“在先权利”进行一系列模拟行为，这实际上就变相的承认和支持了将他人注册商标或知名企业的企业名称以及商号等抢注为域名以后谋取不正当利益的一种“寄生虫”行为。这对拥有“在先权利”的人是不公平的。因此，我们认为，用《商标法》救济抢注的域名，确实存在很多法律上难以解决的问题，但如果按照《不正当竞争法》应该完全能够解决这个问题，不过，在我国的法律和政策规定中还存在一些瑕疵。比如企业名称，根据现在的企业名称登记办法，企业名称登记是按地域划分的，因此，企业名称使用于域名的时候，可能存在着很多相同的权利人。譬如“联想电脑”’当它还不是驰名商标的时候，可能很多地方都会出现冠以“联想”名称的公司，这些公司可能都是经过当地工商局合法注册的。据此，如果这些公司都要将“联想”注册为域名，那么这种情况就很难解决。不过，商标相对于企业名称、字号来讲，则是全国统一核准注册的知识产权。但我们认为，只要将他人“在先权利”进行注册的商标以违反诚实信用原则抢注为域名后进行使用，并且如果在使用过程中，给他人造成误认或者混淆的，就应该认定为侵权行为成立。根据我国《不正当竞争法》第二条所确立的诚实信用的基本原则，对抢注域名的行为，我们认为只要符合以下三个条件就应该构成不正当竞争。第一，行为人的行为在主观上有明显的恶意，明知是他人的注册商标而进行抢注后以获利为目的，采取要约或者要约邀请的方式，以高出抢注域名注册费的价格出售、转让或者出租该域名，包括抢注入被动出售、转让或者出租抢注的域名获利的行为。第二，行为人对其抢注的域名并未进行实际使用，其目的是想通过出售、转让、出租等方式获取经济上的好处。第三，行为人抢注他人注册商标的行为，阻止和妨碍了注册商标权利人将其注册商标在因特网上进行域名注册使用，或者行为人通过使用与注册商标权利人的注册商标相同或者近似的域名以达到混淆、引诱并误导消费者域名持有人的网站或者其它联网地址的目的等。对抢注域名行为构成侵权的，应当判决侵权人停止侵权，并在一定期限内将抢注的域名注销或者更改。二、利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争的几个问题从98年至今，我们受理了4类利用网络进行不正当竞争的案件，具体分述其一、1999年，我们受理了莆田公司诉北高科公司案。北高科的广告用语是“瑞宝轻骑兵”，99年，莆田公司在产品外包装上使用了北高科“瑞宝轻骑兵换代产品”的用语，北高科据此认为莆田是不正当竞争，莆田公司也已承认，其用“轻骑兵换代产品”的用语是误导消费者，让消费者误认为他们就是生产“轻骑兵”产品的厂家。当时通过调解，让莆田公司停止侵权，赔礼道歉，而且赔偿了损失。此后，北高科公司在他们自己网站的网页上发布消息说：“瑞宝轻骑兵”打假取得了重大突破，狂人的无耻做法属于欺骗消费者行为，莆田公司生产的“轻骑兵硬纤维”为不合格产品等等。同时北高科公司还把起诉书、调解书制作成网页，在网上进行发布，共发布了83天。最后莆田公司将北高科公司诉至法院，说北高科公司是一种不正当竞争行为。经法院审理认为，北高科在其网站的网页上对案件结果的评价，不是对双方争议事实和经过进行客观、公正的描述，而是采取了捏造虚假的事实，并且将这种具有明显虚假的事实与法院的调解书一并发布。所以，法院认为北高科公司侵权成立，判决被告停止侵权。不过，对被告承担的责任是采取比较对等的原则，即责令被告在其自己的网站主页上向原告及公众发表持续83天的致歉声明。其二、违反《不正当竞争法》第9条的不正当竞争行为。原告“日星”公司与被告“讯和”公司都是提供在线法律服务业务的网站内容服务商，他们都在自己网站上介绍中国律师和律师事务所。被告在进行宣传时称自己的网站是目前国内最权威的综合性法律信息站点，是因特网上第一家最全面集中地向全球介绍中国律师事务所或律师的网站。原告则认为自己也是搞网站法律服务的网络内容服务商，并且其网站也是很权威的。被告这样宣传，会让公众觉得，被告真是第一家。这样，消费者和被告网站的次数就会增加很多。原告认为，被告这种行为违反了《不正当竞争法》和《广告法》里的规定，其行为构成了不正当竞争。法院也认为，被告提供了不真实的、虚假的宣传，误导了消费者，其目的是想让的消费者其网站。被告的行为违反了《不正当竞争法》第9条之规定。此案与前述第一个案件的区别是，前案以捏造、散布虚假事实来损毁和贬低同行业的竞争对手，以达到抬高自己、取得竞争优势的目的。而此案主要是违反了诚实信用原则。虽然没有直接诋毁竞争对手，但是它通过对自己提供服务的内容和质量做夸大其词的不真实宣传，使消费者误认为其网站内容是最好、最权威的，以引诱的消费者其网站，获取知名度和经济上的利益。另外，有些真实内容的发布，也有可能构成不正当竞争。假如内容发布者确实是第一家，并且也确实是最权威的，但是《广告法》却有规定，不允许用这种顶级的、极端的语言对商品和服务进行评价。其三、根据《商标法》第38条第一项之规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯商标专用权的行为。一般来讲，假冒他人注册商标的行为，必须依附于在同一种或者同一类商品上使用与他人注册商标相同或者类似的行为。但在实践中，假冒他人注册商标的行为绝不仅限于此，经营者在广告中，假冒他人注册商标的行为屡有发生。譬如，我院审理的金洪恩公司诉北京惠斯特科技开发中心一案中，原、被告都是从事股票软件的开发、生产和销售的单位。原告软件的名称叫“股神”，该名称于99年4月已注册为商标，原告一直以“股神”为名称销售其软件。自97至99年间，在联邦公司的PC软件分类排行榜上，“股神”销售量均名列前茅。被告的软件名称叫“股市经典”，但被告在其因特网网站上宣传其软件产品时，是以“股神2000”作为链接标志的，如消费者要从该网站网页上下载“股市经典”等软件，则必须“股神2000”升级版以后才能“股市经典”软件。这样，“股神”软件被很多消费者误认为是被告的产品，“股神2000”则会被误认为是“股神”的换代产品或者升级版。如此，消费者肯定会买“股神2000”，而不买“股神”。这个行为就是借助“股神”良好的商业信誉和软件的品质，来达到引诱消费者购买其“股市经典”的目的。同时，被告在与清华大学出版社合作出版印制的“股市经典”光盘里，书名虽为“股市经典”，但其包装上使用的却是“股神2000”。另外，被告在其网站上进行产品宣传时使用的也是“股神2000”。被告的行为明显违反了《不正当竞争法》第二条诚实信用原则和第一条第一项关于假冒他人注册商标行为的规定。其四、关于主页相同或者相似是否构成不正当竞争的问题。我们审理了“创联”公司诉“汇盟”公司一案，该案涉及着作权和不正当竞争两个诉讼请求。原告“创联”公司认为被告的网站主页与“创联”公司基本相同或者相似。这是一种误导消费者的不正当竞争行为。我们审理认为，这种情况不应当构成不正当竞争。一般情况下，主页包括图象和文字的混合，也包括对其他信息页的引用。通过网址某网站时，首先看到的是该网站明显特征的主页，主页相当于书籍的目录，者可根据主页上的目录所需要的信息栏目。在某一网站时，必须借助该网站的网址才能接入，主页是缺乏识别性的。不同网站具有相同或者相似的主页，对者一般很难产生误认或者误导，只有两个相同的网址，才有可能对消费者的服务产生混淆。同时主页也不同于产品的名称、包装，主页相同或者相似，应该不符合《不正当竞争法》第五条第二项、第三项、第四项的规定。我们认为，抄袭两个或者两个以上的主页，或者与某主页相同或者相似，如果不存在网址相同或者相似，则应该按照《着作权法》的规定来处理。反之，如果网址相同或者相似，且主页也相同或者相似，且可能使消费者误认或误解为两个网站经营者之间有某种密切特殊的联系的话，则应按照《不正当竞争法》的规定来处理。假如某网民要网，者首先须将的网址输进去之后，才能进行。在过程中，可能会采取链接的方式，而且链接的对象可能是搜狐或其他网站的网页，但作为者，不可能一下就误认为自己所的对象就是搜狐或其它网站。因此，我们认为，对网站间仅主页相同或者相似这种情形的处理，适用《着作权法》比适用《不正当竞争法》更符合法律规定。三、关于侵权责任的承担问题关于将他人注册商标抢注为域名并构成侵权这种情况，从目前国内外的司法判例来看，一般判决侵权者停止使用抢注的域名，并将抢注的域名转移给注册商标的权利人或者将注册的域名注销。但对如何致歉及如何确定赔偿数额这一问题，却没有统一的做法。此前法院审理了美国宝洁公司诉国网公司一案，在判令被告赔偿宝洁公司的经济损失时，是以原告为本次诉讼支出的合理费用为主的，这在《不正当竞争法》第20条里有明确规定。其实，国网将宝洁公司的商标抢注为域名后，国网是怎么使用的？使用过程中获得了多少经济利益？这些都是无法计算的。所以在考虑赔偿问题时，仅仅是以宝洁公司因诉讼而合理支出的费用为限。实践中我们发现，用《不正当竞争法》第20条中所规定的计算赔偿额的方法难以计算被告在抢注域名后究竟获得了多少收益。一般情况下，侵权人抢注他人域名后，并非自己进行使用，而是待价而估。因此，在该抢注域名转让或出租以前，是无法计算侵权人的侵权所得的。实际上侵权人在将抢注域名转让或者出售以前，只有支出，没有收益。这种情况下，以侵权人所得收益计算赔偿额是不可能的。同时，被侵害人的经营损失如何确定，也存在着被侵害人自己是否进行了域名注册，注册域名后，是否进行了使用或者获取多少利益的问题。因此，在这种情况下，要确定被侵权人的经营损失同样很难。对于将他人的注册商标、商号、企业名称抢注为域名后进行转让和出租的，应当根据侵权人的非法所得对被侵权人进行赔偿，同时也可以按照《民法通则》第134条第三款的规定，由法院收缴侵权人的非法所得。前面介绍的四起不正当竞争案件中，法院对当事人要求赔偿的请求一般都予以驳回，但金洪恩公司诉北京惠斯特科技开发中心一案却是例外。因为被告除在网上对原告注册商标进行宣传以外，其产品包装也使用了“股神2000”，我们是通过被告出售一套软件所获得的利润，以及该软件在被告侵权期间的销售量来确定其赔偿额的。其他利用网络不正当竞争或者捏造虚假事实、散布谣言等，是没有办法计算出准确的赔偿数额的。美国《域名抢注消费者保护法》里有一个关于每个域名赔偿额在l千美元到10万美元之间的法定数额。我们认为，在司法实践中，尤其是以后的法律修订或者法律完善过程中，应该规定法定赔偿额，否则，很多被侵权人的权益是没有办法得到保护的。因为法院在没有办法计算的情况下，一般就只能考虑由被侵权人自己提供证据。但法院长期审理这类案件都尚无办法确定赔偿额，要让当事人提出合理且合法的赔偿额，的确是很难的。所以，这方面的问题应该通过立法或者司法解释的方式，来确定一些基本原则。△【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com