清华大学在该案例中，我们可以看到，假如原告的要求得到了实现，被告等于被责令不得生产该种新型的织带。显然，对原告外观设计专利的这种保护被延及到了对机器零部件的功能的保护，这是不符合我国专利法的立法目的的，也是不符合国际公约的有关规定的。那么，如何来区分外观设计中的功能性特征和非功能性特征呢？ 这个问题对于我们认识和划分出那些不属于外观设计保护的内容是必要的。认为，外观设计中的功能特征具有两个特点：第一，功能性特征是不能脱离产品的功用而存在的，它和产品的功用紧密相连、不可分离。例如，一件机器零部件上与其他零部件结合的孔眼，与其他零部件配合的线条即是功能性特征；第二，功能性特征不是满足产品装饰效果和达到美感要求的。产品的装饰效果和美感要求是可以和产品的功用脱离的，具有可选择性。例如，一种壁纸的图案和色彩可以和壁纸本身相脱离，一种壁纸可以选择任何种图案和色彩，即使没有图案和色彩也可以是本色的壁纸。再如一台电脑显示器的外型，可以是圆型，也可以是方型，设计者根据大众消费心理和美感需求来决定电脑显示器的形状。而功能性的特征是不具备这种可选择性。例如齿轮的齿距、齿数便是由齿轮的功能来决定的，具有不可选择性。在判定具体是否侵犯外观设计专利权时，我们应当首先剔除外观设计专利中的功能性特征，然后再做相似性分析。如果被控侵权产品和专利设计仍然相似，侵权应当成立。如果不相似，则侵权不能成立。当一件外观设计专利的形状和图案完全是由该产品的功能决定，具有不可选择性，那么与其稍有区别的产品都不能判定为侵权产品。这是因为这些区别完全可以导致被控侵权产品与专利设计产品在功能上的差异。2．一项外观设计专利在申请日以前已有的内容和其独有的内容应当予以区分。就目前的我国外观设计的水平而言，全新的、前所未有的设计相当少见，大多数的外观设计专利是在已有产品的外观设计基础上改进设计而来的。这些改进或是体现在产品的形状上，或是体现在产品的图案上，或是体现在产品外部的色彩上，总之，改进只具有局部性。在目前的情况下，我们当然不能因为苛求外观设计自身的设计水准的高低而不去保护那些只带有改进性的设计，但对于本身即是改进而产生的外观设计专利的侵权判定中，应当特别注意划清该专利设计中哪些是已有技术中已经具有的，哪些是专利权人对已有产品外观所作的创新改进，这样才能准确判定被控侵权的外观设计产品是否对专利设计构成了侵权，并且这种判定才可能是公平的判定。例如，一项“一种多功能的台灯”的外观设计专利与已有技术相比，其视图上同具有灯座和笔筒，不同点是开关的设置不同。在已有的设计中，开关是设置在笔筒和灯座之间，外观设计专利则为放置在灯座上的线开关。同时。这两种设计的灯座在形状上也有所不同，新外观设计是棱形状，已有灯座是圆柱状。而被控侵权产品的开关是设置在灯座上的固定拨位开关，这个特点与已有技术接近，灯座是方形的。如果将被控侵权产品和外观设计专利放在一起做整体比较显然是相似的，但如果将已有技术部分加以区分和剔除，外观设计专利对已有技术的两个改进特征则被控侵权产品一个都没有采用。在这个例子中，如果笼统的做整体比较来判定被控侵权产品是否侵权，对被控侵权产品的制造者显然是不公平的。认为，在这个案例中，不能因为从整体上看，被控侵权产品和专利设计产品相似而判定侵权成立，而应当首先划分出外观设计专利中的已有技术部分，然后再与被控侵权产品进行比较，结论才会比较公平。如果仅以显示在外观设计图片或照片中的产品与被侵权产品作总体比较、综合观察，得出两者相似的结论，实际上是认可外观设计专利可以涉及公众原本就可以公开使用的产品的形状，这对公众显然是不公平的。那么如何来确定已有技术在一项外观设计专利的位置呢？目前在我国主要是通过由被控侵权一方提供已有技术的证据来确定的，而有许多发达国家已开始采用一种新的方法。据介绍，在美国申请外观设计的保护，申请人必须用虚线划出哪些是自己的独创之处，以便和已有技术相区别。如果发生了侵权纠纷，被控侵权方也可以通过这种图示明确自己的被控侵权产品与已有技术和专利设计的区别之处。以为，此种方法可以借鉴。尤其是在目前没有修改法律的情况下，我国专利局似乎不可能要求申请人进行这种判定，但在侵权纠纷中，人民法院则完全可以要求专利权人作这种区别划分，这对于区分和剔除已有技术成分，更准确地比较外观设计专利和被控产品的“相似性”是有积极意义的。四、关于外观设计专利保护与其他知识产权保护竞合和冲突的问题我国现有保护知识产权的法律主要有专利法、商标法、着作权法和反不正当竞争法，这些法律规定了各自的不同保护客体，设定了保护客体的各种规范。由于法律保护对象的不同，保护的侧重点在各个法律中亦有不同。在一般的情况下，由于各个法律的调整对象不同，不会发生冲突和竞合现象。但在一些特殊的情况下，竞合和冲突便会发生，在发生这种竞合与冲突时，应当适用何种法律来保护权利人的权利，便是我们要探讨与解决的问题。1．外观设计专利与其他知识产权竞合时的处理所谓的权利竞合，即指同一权利人对同一客体享有不同法律确定的不同权利的情形。常见的知识产权权利竞合的情形主要是两种：一种是外观设计专利权与商标权的竞合，一种是外观设计专利权与着作权的竞合。例如，在我国商标注册的实践中，烟标和酒标已经可以全标注册商标，而在外观设计专利申请中，烟标和酒标也是可以作为外观设计来申请的，一旦都获得注册、授权，该烟标和酒标就会既可以享有专利法的保护又可以得到商标法的保护。那么当侵权行为人使用了受保护的烟标和酒标时，是否会同时侵犯他人的专利权和商标权呢？在这种情况下，应当首先确定侵权行为人到底是如何实施侵权行为的，即侵权行为人是以怎样的方式、在什么载体上行使了外观设计专利权人以及商标专用权人的权利的。一般说来，权利人只能选择其中一项权利提出主张，而不能同时主张两种权利。例如，侵权行为人是将酒标或烟标作成标贴或包装物的，应当视为是直接侵犯了外观设计专利权而并非是侵犯了商标专用权；如果侵权行为人是直接将酒标和烟标制作成标识使用在烟酒产品上，则应视为是侵犯了商标权而非是外观设计专利权。相同的情况同样适用于外观设计专利权和着作权的竞合问题。如一件商品的装潢设计自然首先是受着作权法保护的作品，但当它又获得了外观设计专利保护时，该商品装潢便同时享有了双重保护。当侵权行为人实施了侵权行为时，首先要看其行为直接侵犯的对象是什么？ 然后决定行使那项权利。在同一客体的双重或多重法律保护的情况下，权利人又是不同的主体时，更需要我们准确地判定侵权行为侵犯的客体，从而判定不同的权利人是否能各自主张自己的权利。例如，一项外观设计的专利权人是委托他人作的设计，就有可能出现这种情况：外观设计的权利人享有专利权，而外观设计专利的设计者则享有着作权。如果发生了侵权纠纷，就需先确定侵权行为侵害的直接客体，才能决定哪个权利人来主张自己的权利。只有在侵权行为人同时实施了侵犯产品外观设计和侵犯他人着作权的行为时，两个同一客体的不同权利人才能同时主张自己的权利。2．外观设计专利和其他知识产权权利冲突时的处理。我国现行专利法对外观设计专利权的授予采取形式审查制度，即使被授予专利权，是否真正具备符合专利法规定的条件，也可能只是一种假定。因此被授予专利权的某项外观设计极有可能与他人的在先其他知识产权相冲突，从而发生权利冲突的情形。同时由于权利竞合的存在，也会形成权利的冲突。对于这种权利冲突，认为应当根据不同的情况作出不同的处理。第一，当外观设计专利权人在不知情的情况下，指控在先权利人侵权，只要在先权利人是依法行使其权利的，应当视为不侵权。外观设计的专利权人也许在行使这种指控权时，并不知道被指控侵权的行为人有在先权利，所以当被指控侵权的行为人出示自己的在先权利凭证并以此作为不侵权抗辨时，如果其行为确实是在合法的范围内行使自己在先拥有的着作权、商标专用权或其他权利的，应认定其行为不构成侵权。第二，外观设计的专利权人起诉在后外观设计专利权人侵权时，不必考虑后授权的外观设计专利的权利状况，只需考虑两者是否相同或相似，以此为标准判定侵权是否成立。虽然，专利的授权审查属于专利局的职权范围，关于后一项专利是否能授权，是否属于重复授权，当事人完全可以通过专利权的撤消及无效程序来予以确认。但如果当事人执意不去请求专利局对后一项外观设计专利作出撤消或宣布无效的决定时，则人民法院不应不去审理由在先权利人提出的侵权之诉。此时，应根据在先外观设计专利的图片或照片来确定其保护范围，并以此范围和一定的视界来判断在后专利是否与其构成了相同或相似。如是，则构成侵权，如不是，则不构成侵权。在此种情况下，无需考虑后授权的外观设计专利是否符合新颖性，也无需要求在先权利人一定要请求专利局对在后专利作出决定后再对后者是否侵权作出判定。第三，其他知识产权的权利人向外观设计专利权人主张权利时，应按照保护”在先权利’的原则进行处理。由于在知识产权领域中，确实存在同一客体可以同时享有不同法律保护的现象，因此同一客体的不同权利人互相主张权利的现象是时常出现的。当出现这种情况时，一般应以保护“在先权利”的原则来处理此种权利冲突的现象。例如，我国着作权法规定：作品自完成日起享有着作权，而着作权的客体极有可能会成为外观设计专利权的客体。所以，当着作权人指控外观设计专利权人使用了其受着作权法保护的作品时，应当出示其权利在先的有关证据，如果着作权人的在先权利能得到确认，在后外观设计的产品在表观形式上又确实不具有原创性而和着作权保护的客体雷同的，则应认定在后外观设计侵权，并责令其停止侵权行为。对于将他人的注册商标图案申请外观设计专利并实施的，亦应当如此判定。————注：①《知识产权法教程》第8页，由专利文献出版社出版。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com