北京理工大学陈幼松信息革命正席卷全球，专利正成为在市场中建立支配地位的强有力武器。特别是一种新的专利类型——“经营模式”，其威力现在还无法估计。一旦企业取得经营模式的专利，便可垄断这一经营领域。同技术垄断相比，将能取得多得多的利益。近来美国正以经营模式专利打入日本市场，引起日本朝野激烈反应。随着我国加入WTO，这一问题很快就会突出。本文介绍日本如何认识和对付这一问题，以供借鉴。经营模式专利是因特网时代的产物围绕着“经营模式”专利这一新型专利的争斗已经开始。经营模式专利是对使用信息系统实现新的经营方法和机理的认可而给予的一种专利。例如在因特网经营中开展新的服务、开拓市场的方法、库存管理方法等等，只要含有以前没有的思路，都可以成为专利。对信息系统来说，利用这种专利进行保护，其许诺的保护范围要比以往宽得多。在90年代前期是“装置专利时代”，那时对信息系统系通过它同硬件关系的形式承认其专利，例如“使用POS寄存器的销售管理系统”可以成为专利。90年代后期是“软件媒体专利”时代，那时以存放于存储媒体的形式，对软件承认其专利，例如“磁盘输出入处理的高速化方法”可以成为专利。现在已进入“经营模式专利”时代，利用信息系统的经营方法和机构也可以成为专利，例如“利用hr的高效率开拓市场方法”便可成为专利。以前专利着重于技术方面，只要建立不侵犯别人权利的系统，便不会有专利侵权。但是现在用经营模式专利这一武器对付竞争对手，使它无法开展同样的经营。近几年，在美国正以因特网经营为中心，出现了各种各样的经营模式专利。不少企业正以取得的经营模式专利为武器，阻止竞争对手进入市场、提供服务。美国的这种动向很快就会在日本出现。日本特许（专利）厅已提出在审查标准同美国和欧洲保持一致的方针，因为如果只有日本不承认经营模式专利，也许就无法谴责美国的非关税壁垒。实际上日本特许厅已经出现认可经营模式专利的动向。有关官员已表示，将按个案处理方式进行实际判断，如果是第一个专利信息系统使某种想法成为可能，就可以成为经营模式专利的对象。当然也有人反对这种做法，认为把经营方法作为卓越的发明予以保护，有背于专利的原意。但是索尼认为不要再进行这种争论，因为就在日本还在争论时，美国企业正不断地取得经营模式专利。对于正在从音响设备厂家转变为因特网经营企业的索尼来说，取得经营模式专利，对今后的竞争至关重要。索尼已在1999年7月在公司内部同因特网经营业务有关的4个子公司，分别新设了知识产权部门，把占该部门一成强的总共约30人，培养成经营模式专利方面的专家。决心整个集体都要致力于将成为收益重大的经营模式专利。什么样的发明可以成为经营模式专利“经营方法不能成为专利”，无论在美国还是在日本，在以往都是常识。即便提出申请并通过了审查，在行使权利时司法部门也会认为它无效。不论是日本还是美国的专利法都着眼于技术，只要细节有所不同都会被认为使用卓越技术实现的想法而被作为专利的对象。因此，商业模式显然不相当于专利法认定的“技术”。但是1998年7月美国的一宗判决改变了这种局面。上诉法院判决美国金融服务公司Signature Financial集团拥有的有关金融服务商品的经营模式专利为有效。这场官司缘于Signature同世界上最大的资产管理银行State Street之间的争执。通常，把这场争执称为“State Street”事件。事实上，State Street银行最初曾寻求Signature向它提供专利使用许可，但遭到Signature拒绝，于是提出诉讼，1996年法院判决Signature的这一专利无效。Signature提出上诉，这一专利得到认可。这一事件表明Signature想通过专利，以垄断新的金融服务。1999年1月美国最高法院支持上诉法院的判决，使人们认识到经营模式专利的重要性。现在美国企业正以State Street事件的判决为契机，开始谋求取得经营模式的专利。1999年4月美国上诉法院在对AT＆T同长途电话公司Excel Communications的官司中，判决有关部门AT＆T的市场营销方法的经营模式专利有效。更加促使人们重视这种专利。现在美国否认经营模式专利有效性的只占少数。尽管这样，现在不少人乍听经营模式成为专利，还是感到难以理解。下面从美国和日本的实例中，探讨什么样的“发明”可以成为经营模式专利。事例一：State Street事件（不问是否具有技术的新颖性)成为State Street事件焦点的Signature专利，全称是“用以构成hub and spoke（轮毂及辐条)型金融服务用的数据处理系统（美国专利号：5193056）”。人们对它并不太理解，它的要点是“把众多顾客拥有的投资信托商品（基金）变成就像一种金融商品一样来运营”，并把这种服务作为专利。使用这种服务，每个顾客可以减少手续费和纳税额。重要的是在专利公报中只是大略记载系统的实现方法（技术）。记载的内容只是系统的概念和处理流程，而未涉及关键的如何使手续费和纳税额达到最小的方法。有人认为“单从Signature的专利看，无法看到在软件实现方法上下了特别工夫”。换句话说，Signature的专利，重要的不在于实现方法。就是说，最下工夫的部分不在于实现方法，而在于如何使手续费和纳税额达到最小的方法。这也就是经营模式专利的特点。事例二：AT＆T促销方法专利（目前还不通用的便可成为专利） 从Signature专利也许会使人感受到金融商品新的游戏规则。就是说，经营方法也可成为专利。上面提到的AT＆T的市场促销方法成为专利，便是一个很好的例子。AT＆T专利的要点是“记录长途电话的受话方同本公司是否有合同关系，并据以向主打方开展市场促销活动”。 AT＆T于1992年6月提出这一专利申请，1994年7月获得批准（美国专利号：5333184）。这一专利主张的“新思想”在于：把主打方和受话方二者是否把本公司（在这里就是AT＆T）作为优先利用的公司，记录在通话记录hr里，并把这一信息用于市场促销。例如：“对频繁给朋友打长途电话的客户，告诉他如果受话方也利用AT＆T时，电话费可以打折。同样也可以对受话方进行这种宣传”。它当然是通过软件来实现的，虽然未对硬件环境作专门介绍，可以想象它在技术上完全没有新颖性。要说这一专利在思想上有什么新颖性的话，就在于“利用受话方优先利用的公司这一信息，对主打方开展促销活动”。在利用hr促销已经很普通的，这一方法其实也没有多大的新颖性。然而，美国专利局和上诉法院都认为“在1992年AT＆T申请专利的当时，这种市场促销方法有新颖性”。对这一专利有效性有争议的Excel Communi-cations主张“在AT＆T申请这一专利之前，长途电话公司MCI已经使用过同样的市场促销程序”，但上诉法院并不认可这一主张。除了AT＆T的专利外，当今利用同样思路的经营模式成为专利的还有别的。例如充分利用因特网进行销售的方法，即所谓“成筐方式”销售法也获得专利。这时把想购买的商品都放入虚拟的购物筐内，用不着每一次都结算，等到最后确定整筐商品合计金额后再行结算。关于这种方式的专利，为在因特网开设的电子商店而开发销售软件的风险公司，美国的Open Market，已于1998年2月取得（美国专利号：5715314）。在该公司申请这一专利的1994年10月时，还没有人采用这种“成筐方式”。事例三: Walker Digital的专利（把现实世界“系统化”也可成为专利对象） 除了“成筐方式”外，在因特网经营领域，申请经营模式专利的，非常活跃。其中着名的有，利用从事飞机票销售和旅馆预约的站点“Priceline.com”的经营模式专利。通常把它称为“逆拍卖方式专利”。所谓逆拍卖方式指的是，“不是销售方而是购买方在因特网上规定价格和购买条件，然后由销售方竞卖的经营方式”。例如，购买方在Priceline.com站点上提出“要买什么时间到什么地方而且只愿意花多少钱的飞机票”。 Priceline.com把这个信息告诉航空公司。如果有能够满足这样条件的航空公司，这宗交易便成交。在提出要求时，买方要保证能用信用卡支付，以免出现“开玩笑”的顾客。用逆拍卖方式的交易形式，在因特网领域以前几乎没有。然而在现实世界通过中介使用和逆拍卖专利一样的方法来进行价格洽谈以及支付保证的情况并不少见。由于只有把现实社会中的经营方法搬上因特网便取得专利，令人不得不佩服Priceline.com站点的高明。拥有逆拍卖专利的Priceline.com母公司Walker Digital还进一步成为“经营模式专利时代”新生的宠儿。该公司是以取得“经营模式专利”作为自己事业的风险公司。全部员工约30人，从事调查研究和发明创造以取得经营模式专利的活动。美国着名的经济领域杂志《Forbes》于1999年5月号的专门报道中，把Walker Digital创业的董事长Walker 称为“当代爱迪生”。Walker 在接受《Forbes》采访时明确地说：“所从事的事业的价值仅仅在于想法，而不是在于仅仅着眼于技术的发明。”Walker Digital现在已提出250多件专利申请，其中已有14件获得批准。它们几乎都是经营模式专利。事例四：住友银行的新服务重要系统集成商也加入了申请经营模式专利的行为。日立制作所从1996年度开始，在全公司范围开展了取得经营模式专利的活动，现在已提出相当数量的专利申其中之一是1996年9月提出申请的，这是关于“用和通常相反的价格逐渐下降的在网上实现的“逆拍卖”方法”的专利（公布号：特开平10-078992）。在实际批发市场中因为没有像因特网那样的响应速度，因而无法实现的“逆拍卖”在因特网上得以实现。在成交前不仅可使价格下降，而且对同一价格如果有许多人想买时也可以把价格提高。这样就能实现对买卖双方都是公平的交易。这一专利最后能否获得批准尚不得而知，但它和Priceline.com原理一样，因此蕴藏着非常强烈的成为专利的可能性。逆拍卖方式可以用在二手车的拍卖站点，是一种通用性非常高的经营模式。如何面对经营模式专利专利是一种保护想法发明者权利的制度。在日本作为专利必须满足以下条件：（1）利用自然法则;（2）有新颖性（不为公众所知晓）;（3）有重大进步。以前，经营的方法和方式显然不能满足条件（1），因而不能成为专利。条件1排除了无法保证是在自然法则和技术上有所创新的而只是按照想法而设计出来的东西成为专利。因而经营模式被视为和交通规则及体育比赛规则一样，都是“人为制定”的东西而不能成为专利。然而最近保护经营模式的观点开始成为主流，这种观点认为如果能够创造性地利用信息系统实现新的经营方式，则其方法和机理都应受到保护。hr当然是基于自然法则的东西。因此利用hr的经营模式基于这种逻辑的延伸也就可以成为专利。允许成为专利的条件的解释（审查基准），随时代而改变。例如软件在以前只能以附属于硬件的形态而取得专利（被称为“装置专利”）。但日本从1997年4月开始，便可以用存放于CD-ROM等存储媒体上的形式而获得专利（被称为“软件媒体专利”）。现在又在热烈讨论经由因特网交换的软件是否可成为专利（“传输媒体专利”）。现在用经营模式专利开路来开展事业的企业越来越多。与此相关，今后因侵犯别人专利而引起纠纷的机会也将增多。然而，正确掌握经营模式专利实质、讲求适当对策的用户企业还不多。这种情况同样存在于日本的系统集成商中，本来，系统集成商担负着开发实现经营方法的系统的任务，当然应该对经营模式专利有高的认识。然而实际情况并非如此。其主要原因恐怕是整个产业界对此都不关心。对专利不关心的系统集成商也许在最近将来要为此付出沉重代价。经营模式专利同一般的发明不一样，不需要特别的设施和费用，因此个人和风险企业能够同大企业站在同一起跑线上一决胜负。因此要充分估计到，有一天取得经营模式专利的个人和风险企业突然指控大企业侵权的情况。索尼对相当于狭义的经营模式专利，即美国专利分类“705”的申请人作了分析，结果是“从1998年1月至1999年7月约700件的申请数中，30%弱系个人申请，大企业提出的申请最多不过10件”。以个人和风险企业为对手，交换使用专利这样手段无法使用。对因特网经营有关的专利，日本即使不承认这种专利也无法置身事外，因为美国专利有可能也使用于日本国内的WWW站点。日本法律界普遍认为，即便是日本国内的WWW站点，如果为居住在美国的人所利用，美国专利对它照样有效力。正确认识到这一点，就不能不讲求对策，把专利作为收益的企业和个人很可能会成为牺牲品。日本CSK公司为了避免风险，规定该集团企业所开设的经营因特网的WWW站点，都必须标明“国内专用”。在系统开发过程中，许多系统集成商都在调查是否侵犯了别人的专利。但是今后仅仅作到这一点是不够的。因为只在开发现场注意是否侵犯专利往往有局限性，以人数有限的人员想了解全世界专利的全面情况，在目前几乎是不可能的。目前，日本主要的系统集成商都只能通过对每一个SE（集成工程师）进行培训使他们加深对专利的了解，以找出最好的对付经营模式专利的方法。实际上从1997年有条件地认可了有关软件的专利以后，日本各公司都已大力对SE进行专利教育。但是要想让每天都在盯着开发作业的进度的SE，把目光转向专利并非易事。因此面对经营模式专利必须提高SE对专利的意识。日本IBM对此非常关心。IBM在全世界的机构，都在1998年10月至1999年6月这一段时间内对担负SE和营业的人员实行特别奖励制度。这一制度规定只要向主管专利部门提出备选的专利，不管以后是否能够正式提出申请，都将给予约1，000美元的奖金。虽然没有公布提出多少件备选专利和具体内容，但提出备选专利的人的确很多。以前IBM也经常对网络和安全方面的人员实行过这种特别奖励制度。由于它只对特定技术领域的建议进行奖励，所以担负SE和营业的人员不易获奖。有的集成商还把拥有专利知识作为升级的条件。富士通从1998年度开始对拥有丰富专利知识的SE授予“知识产权专家”资格。日立则规定必须学习专利知识，并把它作为升到一定资格以上的必要条件。各公司以前就实行的专利知识研讨，内容也更靠近实战。例如CSK于1998年8月开始实行的面向骨干SE的专利研讨，便花约20小时弱的时间，进行从专利公报阅读和申请方法到如何对付已有专利的彻底培训。CSK还把专利知识培训软件在因特网上公布，全体高层人士也要努力学习。日本认为，经营模式专利肯定会对其工厂产业产生更大冲击。仅仅强调其负面影响是不够的，还要看到当经营模式专利渗透到各个领域时，辛苦产生的新系统想法就不会被别的公司简单模仿。在洽谈系统时，专利是特色的要点，它将会成为附加值的源泉。经营模式专利被认为蕴藏着可能性，它将使日本工厂产业摆脱目前只盯着人月这样的经营思想，而着眼于通过专利获得更大好处。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com