北京大学知识产权学院马骁电子商务作为网络时代的宠儿，与我们的日常生活的联系也越来越紧密，由此而引起的有关对电子商务的法律问题的思考也在不断深入，诸如电子商务的证据法律问题、电子作品的版权保护问题、域名问题的论述也不鲜见。本文拟从1999年10月21日全球知名的电子商务巨人美国Ａmazon.com.Inc 诉另一家电子商务公司Barnesand－noble.com.Inc专利侵权一案谈一下电子商务专利这一新生事物引发的几点思考。一、Amazon.com公司5960411号电子商务专利及案情简介该专利于1997年9月12日申请号为92895，1999年9月28日，获得了美国授权专利号为5960411的专利。这是一项涉及到26条权利要求的通过一个网络线路订购货物的方法和系统，也是着名的“一次”购物技术电子商务专利，专利全称为：“通信网络订购货物的方法和系统”，其主要内容是：这是电子商务中的一种方法，采购者在客户机系统中发出订单，该订单由服务器系统接收。服务器系统从客户机系统接收包括身份、付款、装运等采购者信息，然后给客户机系统分配一个客户确认器并将其与接收到的采购者信息联系起来。服务器系统将分配的客户确认器发送到客户权系统中，同时发送的还有一个确认此项目并包括有订购按键的HTML文件，客户机系统接收并存贮所分配的客户确认器，同时接收并显示该HTML文件，当选择了订货按键，客户机系统就向服务器系统发出要订购确定项目的请求。服务器系统接收此请求并将采购者的信息与客户机系统中的客户确认器相结合以产生一个符合单据与装运信息的订单。该发明涉及的是一套电子商务系统。电子商务是当前的热门话题，发展前景很好。但电子商务面临的难题之一就是互联网上的信息传送安全问题和对网上购货人繁冗的填写要求。该专利提供的方法和系统可以减少购物人与客户机系统间的行为及客户机系统与服务器系统间的数据传送，从而使电子交易更加方便安全，很好地解决了上述难题。411专利体现了这类被称为电子商务专利的特性，即电子商务专利。实际上保护的是一种商业经营的方法、规则或策略，而这种方法或策略往往是网络时代公众共用的方法。这就产生了专利独占权与公用权的冲突，从而涉及到一个公众利益平衡的问题。传统上各国专利法上又不对商业方法授予专利，现在电子商务最发达的美国有了电子商务专利。1999年10月21日，Amazon.com公司向美国区法院递交诉状，以Barnesandnoble.com公司的“TheExpress Lane”网上购物技术原理与其411专利技术（即“一次”购物技术）相同为由，起诉该公司专利侵权。法院经过调查和听证，于1999年12月1日，由Marsha J.Pechman法官作出以下结论：“法院经过调查认识到Ａmazon.com公司的1-click设计确实是一项具有实用性的发明，而并非如被告所说的那样。也认识到这种损失难以弥补，因此，重要的是把专利这种专有的权利赋予Amazon.com公司，以使其具有让顾客凭经验辨别Amazon.com公司与其他竞争对手的网站的能力”。由于本案还没有审理结束，因此法院先颁发一个禁令，以利于保护原告方的利益不受到侵害。禁令禁止被告公司，包括他们的主管人员、代理员、服务员、雇员以及律师，还有与被告有一定关系和参与了一致侵权行为的公司和人员不得继续对美国专利5960411实施侵权活动，无论是使用还是制造被告的Express lanefeature或者是任何其他单击购物方法。被告如对其Express lane feature加以修改并避免对411专利造成如上文中分析的侵权事实，那么，被告是可以继续提供Express lane feature的。在Amazon.com公司交纳了1千万美元的担保之后，这项禁令于1999年12月4日中午12点01分生效，并一直延继至本案宣判之时。对于本案的关注，并不仅仅是认定是否侵权的问题，美国国内外从事电子商务的人士和从事知识产权研究的人士的关注焦点在于这项或这类电子商务专利的本身。正如上文提到的那样，现在已有一种说法，称这种电子商务专利为“潜水艇专利”，意思是担心电子商务专利就像平时潜伏在大洋处的潜水艇一样，不知道什么时候它突然冒出水面，由专利权人（或授权人）提起了专利侵权诉讼，“攻击”了其他的经营者。二、 电子商务专利引发的几点思考1 .电子商务专利到底保护的是什么电子商务作为网络环境下的特有产物，有着其特殊性，电子商务依赖网络环境，依赖网络的硬件资源，而电子商务本身，还是一种方法，一种对网络硬件资源的经营活动或方法。就像专利法上对软件专利的授权一样，是有一定要求的，对于单纯的程序软件是不授予专利的，必须是将其附着于某一个硬件之上，但其实质仍是程序本身。电子商务专利也有着类同之处，像美国411专利，虽然名称是一种“方法和系统”，实质上是靠网络系统支持的方法，还是一种经营的方法，即商业的方法或策略。在专利法上，一般各国均保护工业的方法，因为对专利的实用性要求有工业的再现性。电子商务的方法，显然不是一种工业的方法，电子商务是商业流通在网络环境下的表现形式，是纯粹的一种商业上的方法或策略。在美国专利法上，传统上不给商业方法以专利保护，但美国专利与商标局对电子商务专利开了绿灯，并且这种授权也越来越多。例如在2000年3月1日，就是上文提到的原告Amazon公司，又获得了一项电子商务专利: 允许其他网站通过链接代为销售的辅助系统“助销项目专利”。根据美国专利与商标局统计表明，在1996 年以前，只有13件涉及Internetr 专利申请，但到了1999年前3个月，美国专利与商标局就授予了695项有关Internet的专利，美国的司法机构也开始为这种商业方法的电子商务专利予以司法确认。1998年8月，在State V.Signature一案中，美国联邦上诉法院推翻其下级法院的一项判决，从而给予了Signature Financial集团“互助资金管理方法”的电子商务专利。在1999年4月又是美联邦上诉法院，在AT T Corp.V. Exce Communications，Inc 一案中，给予Excel关于“生产长途电话费用信息的hr方法”的电子商务专利。这些都对传统的专利法作出了突破，给予商业的方法或策略专利权。而在美国联邦专利法案上，第101部分则要求专利是有客体的要求，只有4种（即Processes、Machines、Articles ofManufacture，and Compositions），商业的方法或策略显然不属于此4种。电子商务专利引发思考的本源也正在此处。2 .电子商务专利与网络技术二者之间的相互影响如同讨论网络作品着作权人权利与网络技术发展给公众带来的公众利益平衡问题一样，电子商务专利对网络技术发展也带来了同样的问题。根据美国现行专利法，一项电子商务发明专利有效期长达17年，由于专利权的独占与排他性，再加入电子专利作为一种商业方法专利的特性和网络技术，尤其是电子商务技术的特性，致使其他电子商务技术和网络技术进步举步维艰，因为太容易惹上侵犯专利权的诉讼，专利权人的利益与社会公众的利益的冲突也就这样越来越凸现出来。反过来，在网络环境下，电子商务专利的保护如何得以实现，也是一个困难的问题。网络环境是一个虚拟的无国界的空间，而专利权作为知识产权的一部分，其地域性特征又是何等显着。前面也谈到现行电子商务技术很多都是与所谓电子商务专利方法相同或类似的方法，现在的问题是如何去维护网络上的专利，如何去识别所谓的地域的划分。可以假设，如果一项电子商务专利只在甲国有效，由于知识产权的地域性特征，在乙国并无效力，现在发生了以下3种最简单的情况：（1） 甲国的无专利授权的一家电子商务公司使用了该专利；（2） 乙国的无专利授权的一家电子商务公司使用了该专利，且假设其客户全是乙国的网民；（3） 乙国的无专利授权的一家电子商务公司使用了该专利且假设其客户很多是专利权所在国甲国的网民。对于（1）、的情况的认定还算简单。（1）所述情况明显侵犯；（2）所述情况明显不侵权，因为专利权的地域性。对于（3）怎么理解，是认定管辖地是被告所在地乙国，还是认定这种网上行为的侵权行为发生地是在甲国，现在冲突已经出来了：不同的法律适用会得到不同的结论。假如再进一步讨论，同样是上面的假设，如果发生了专利权的跨国许可证或专利权的进口，那么侵权的认定就更麻烦了，法律适用又会起争议，并且由于网络的特性，又会多了一个专利的平行进口问题。如何扞卫电子商务专利权，看来对于专利权人也不是多么轻松的一件事。3 .美国国内对待电子商务专利的几个新动向对于电子商务专利带来的新问题，各国的网络界人士都产生了浓厚的兴趣，但不容置疑，兴趣最大的自然还是美国国内，究其原因，还是美国专利法的体制原因—美国专利法采用的先使用原则。与其他各国的先申请原则格格不入之处在于美国专利授予最先使用人，也就是说，对于早些年诞生的技术，作为最先使用人（或发明人）可能在这几年不申请专利，坐视这种技术的普及与使用，等到几年后某一天再申请专利，一直获得授权，作为专利权人，可以要求其他使用人停止使用或要求交纳使用许可费等，这种“回马枪”式做法令其他经营者十分头痛且无可奈何。相比之下，采用先申请原则的其他各国的使用人可以采用技术已进入公有领域抗辩，自然免去了受“回马枪”苦之虞，因此，电子商务专利引起的争议之大也就不足为奇了。正是在这种争议下，进入2000年3月份以来，美国国内在电子商务专利方面有了两种新动向：其一是对美国专利法改革的呼吁，但是这种呼吁并不是针对专利法的先使用制，而是针对专利的时效。3月14日，Amazon公司首席执行官Bezos呼吁将电子商务专利乃至软件专利有效期从17年改设为3年到5年，并向美国会议员展开了说服工作，以期通过此举缓和一下对电子商务专利持反对意见人的指责。其二是美国专利与商标局长ToddDickinson宣布从2000年3月29日起，该局将用称之为“二道审查”的特殊方法详细审查有关电子商务专利的申请，尤其是那些可能产生排它权利的电子商务方法的专利的申换言之，专利授权机关将采取更审慎的态度来对待电子商务专利申从以上两种新动向来看，对待电子商务专利出现一些新思路的萌芽，然而最终更可能是走向一种折中，还是没有解决上文提出的几个问题，但毕竟为我们提供了一些值得继续深思和改进的方法.4 .对我国电子商务的几点启示“它山之石，可以攻玉”，电子商务作为正在我国蓬勃发展的一项产业，似乎也能从以上讨论中得到一些启示。当然我们不必有“狼来了”的担心，因为我国专利法至少目前不会对商业方法授予专利，美国的电子商务专利也不会通过PCT申请在中国落脚。从电子商务的专利这一话题阐发开来，我国的电子商务是否应得到以下几点启示：（1） 提高法律意识，注重对自身电子商务的法律保护美国的这些电子商务专利都是1997年前后就开始了申请，他们对新事物请求法律保护的意识和实践都是比较早的。专利保护是法律保护的一种，对商业方法我国不授予专利，但可以使用对有关网页界面的版权的保护，对商业秘密的反不正当竞争保护，辅以服务商标的商标、品牌保护等等方法。对电子商务这一新事物，我们一定要有积极地开创性的法律保护意识来对待它。（2） 注意对电子商务经营方法的改进和技术的提高从以上的美国电子商务专利也可以看出，它们之所以不断涌现，是因为有更新或更好的经营方法和技术在不断涌现。在这些方法和技术中，有简化购买手续的方法，有加强保密功能的方法，还有通过链接来达到助销目的的方法等等。事实上，专利上的竞争也就是方法和技术上的竞争，虽然目前我们没有这方面专利上的竞争，但一定要加强对电子商务经营方法的改进和技术的提高，赶超国际上的水平，只有这样，才能立于不败之地。美国专利与商标局网站 http: //www.usoto.gov/ United Statcs Patent 5，960，411http://www.lexis-nexis.com 1999 US DIST LEXIS 18660 No，c99.1695p 1999年12月 1日 US District Court For the Westem District of Washington，Seattle Division胡佐超，专利文献出版社《中国专利数据－专利基础》第87，88页北大法律信息网 http://www.chinalawinfo.com 国际法律新闻 《Ａmazon新获一项电子商务专利》2000年3月1日Duvall.Mel Web Caught in Patent Trap Vol.6，No，33 Interactive Week 72，page72， August 16，1999http://www.techweb.con/wirw/story/TWB1998082630016Petty，W Scott Scpe of Patentable Subject Matter Expanded For Useful Software and Bustness Process Vol，6 No.8 Intellcctual Property Today page 6Chris Holl Patentability of Internet Business Models http://caglc.co.ukans，edu/rolty/endnotes.ht北大法律信息网 http://www.chinalawinfo.com 国际法律新闻《Amazon 首席执行官Bezos呼吁专利法改革》2000年3月14日路透社华盛顿2000年3月29日新闻 http://www.auoyhoo.com L’S Patent Office To Overhaul Internet【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com