北京市高级人民法院程永顺在专利侵权诉讼中，涉及方法专利侵权时，有时会发生举证责任的倒置。对此问题，专利法的规定曾发生过变化，最高法院发布的一些司法解释也作过规定，但在司法实践中，理解与执行这些法律规定时仍时常发生疑异。本文拟对与此相关的几个问题作一简述，以供读者在实践中参考。一、举证责任的倒置与转移根据民事诉讼法的规定，在民事诉讼中，当事人举证责任分担的一般原则是谁主张，谁举证。但是在有些特殊侵权案件的诉讼中，由于主张事实的当事人在客观上难以或者无法提供证据，如果再适用举证责任分担的一般原则，就会使当事人之间的举证责任分担不均衡，造成一方败诉的风险过大。对于这类案件的举证，法律会作出相应的规定，根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度来确定举证责任的承担，即发生举证责任的倒置。举证责任的倒置，是指原告对自己提出的事实主张或权利主张一开始就可以不提供全部证据加以证明，而由被告举证证明原告的主张不成立，否则即由被告承担不举证的责任。一般说来，适用举证责任倒置，必须符合一定的条件，这些条件是：1．必须是法律或法规明确规定的特殊类型的侵权纠纷案件，不能在实践中随意扩大举证责任倒置的适用范围。2．需要举证证明的对象必须是特定的责任对象，不能超越被告人正当的责任范围。民事诉讼中的举证责任不是固定不变的，而是随着对案件事实的证明程度而逐渐转移的。在一般情况下，当事人对自己主张的权利或事实提出了证据加以证明之后，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张或者提出了新的主张，就负有否认对方主张或者对所提出的新主张的举证责任，如果举出了足够的证据加以证明，也可以不再举证，而应由反驳其主张的当事人再举证。这就是举证责任的转移。举证责任的转移同样不是任意的，而是有条件的。举证责任发生转移应具备两个条件：1．当事人对其主张提供的证据确实充分，在证据的数量和质量上已经完全可以满足证明待证事实的要求。如果当事人举出的证据不能够全面地证明待证事实，举证责任就不能发生转移，当事人就不能推卸举证的责任。2．法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了，这时举证责任才能转移给对方当事人。在法院做出认定之前，当事人的举证责任并不发生转移，负有举证责任的当事人仍然有败诉的风险。法院认定当事人提供的证据可以证明案件事实以后，举证责任才能转移给对方当事人，同时败诉的风险也随之转移给对方当事人。如果对方当事人举不出证据进行反证，就有可能败诉。在民事诉讼中，举证责任随着当事人主张的事实与权利，不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。由于当事人双方在诉讼中利害关系的对立，促使他们积极举证，举证责任来回转移，动态发展，这种转移的结果，使待证的案件事实逐渐暴露清淅，越来越明朗化。实际上，人民法院审判案件的庭审过程，就是当事人举证责任不断转移的过程。由此可见，举证责任的转移和举证责任的倒置不是一回事，不能混为一谈。二、与方法专利侵权举证责任倒置相关的法律及司法解释规定我国专利法和最高人民法院的司法解释或相关文件对方法专利侵权举证责任曾作过不尽相同的规定。我们先对这些规定按生效时间顺序作一罗列，以便于后面的分析界定。1．1984年3月12日第六届全国人大常委会第4次会议通过、1985年4月1日实施的专利法第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”根据这一规定，制造方法专利发生侵权的时候，由被告负举证责任。2．1992年7月14日最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第74条规定：在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。其中第一种情况就是：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。这一司法解释规定，同旧专利法的规定是相对应的。我们如果引用它，执行它，应当同执行旧专利法规定的内容相一致，而不能扩大适用到对新专利法的规定上去。3．1992年9月4日第七届全国人大常委会第27次会议通过、1993年1月1日起施行的《关于修改的决定》，其中第60条第二款修改为：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”修改后的新专利法只在“产品”的前面加了一个“新”字。一字之差使关于方法专利举证责任转移的范围大为缩小。新专利法之所以要作这样的修改，是因为依照旧专利法规定，不论何种产品，只要原告人有方法专利，被控告的侵权人均有举证责任，表面看似乎对方法专利加强了保护，但实际上对于传统产品，被控告侵权的人能轻而易举地举出一种传统方法来证明他没有使用专利方法，这样做的结果，败诉的还是专利权人。如果专利权人不明白这个道理，到处起诉，用其他方法生产该产品的单位因负有举证责任，也要无端耗费时间和精力来应诉。所以，这种规定实际上不利于维持正常的生产秩序，也不利于专利权人正确地行使其权利。因此，修改后的专利法规定举证责任转移的条件为被控侵权人使用专利方法生产的产品应当是新产品。因为如果一项新产品的制造方法是受专利保护的，这种专利方法可以说是绝无仅有的。如果有入制造与这种新产品同样的产品，则他很可能是使用专利方法制造的。由于这种产品是新的，存在着这种产品是依专利方法所制造的可能性。况且，原告又不易发现被告使用的制造方法，因此，原告只需证实被告制造的是同样产品，就可以要求未经许可而制造同样产品的被告提供其产品制造方法的证明，这时便发生了举证责任倒置。4．1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出：“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”在《纪要》中规定的“方法专利”比较模糊，结合它的发布时间和在此之前的法律规定，应当理解为“新产品的制造方法专利”才是恰当的，而并非将举证责任又扩大到了任何方法专利均实行举证责任倒置。这一点是特别值得注意的。三、关于举证责任倒置的界限93年以前的制造方法专利侵权均实行举证责任的倒置根据新专利法第69条第二款规定，“本决定自1993年1月1日起施行。本决定施行前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用修改以前的专利法的规定”。据此可见，由于专利的申请、审查、授权及专利权有效期均是一个动态的过程，因此，新专利法施行后，出现了新、旧专利法同时适用、而并非旧专利法废止不再适用的情况。对1993年以前申请或者已经授予专利权的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，在举证责任上仍应依照旧专利法之规定，一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人提供其产品制造方法的证明。只要原被告之间制造的产品相同，专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用其专利方法制造的产品，就可以提起方法专利侵权诉讼，这时就应当实行举证责任倒置。可见，这一规定对专利方法所制造的产品范围上并没有加以限定，对专利权人方法专利的保护过于宽泛，对被告的要求过于苛刻。93年以后方法专利侵权实行部分举证责任倒置一件专利侵权诉讼案件会涉及多项证据，新专利法虽然规定新产品制造方法举证责任倒置，但由于同样的旧产品仍可能是由新的制造方法得来的，因此，并非全部方法专利侵权案件的证据均由被告举证，而原告只要是取得了一项方法专利，在诉讼中一切证据均可以不提供。这时举证责任的倒置也是有范围的。其一，举证责任倒置条件的发生必须是针对新产品的。其二，举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法，而不包括使用方法、工作方法专利。就方法发明专利而言，在我国受专利法保护的专利发明有制造方法、工作方法和使用方法等。制造方法，指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法。如机械、化学、生物方法等；工作方法，指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法。如输送、测量、通消毒方法等；使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。在上述方法专利中，使用方法和工作方法不存在举证责任的倒置问题，只有制造方法才可能涉及举证责任的倒置。对于这一点，新专利法同旧专利法似无区别。其三，一种制造方法获得专利权后，这项新的制造方法可能会制造出一种新的产品，也可能是一项旧产品即已有产品的新制造方法。根据新专利法的规定，只有新产品制造方法发生了侵权时，举证责任才倒置。也就是说，根据新专利法的规定，在制造方法发生侵权时，有的实行举证责任倒置，有的不实行举证责任倒置，其关键看其是否能制造出新产品。新产品制造方法举证责任倒置也有条件任何民事诉讼都是由原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。原告应就诉讼请求所依据的事实负举证责任。对于新产品制造方法的举证，虽然法律规定了实行举证责任倒置，但并非原告仅提供一份诉状，而不提交任何证据。举证责任的倒置也应在专利权人提供相应证据之后才发生。作为专利权人的原告必须首先证明：1．原告是专利权人或者利害关系人；2．原告有一项产品制造方法的有效发明专利；3．该方法专利使用的结果是产生一项新产品；4．被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。原告只有在完成了上述举证的情况下，证明未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利所制造出来的举证责任，才由被指控侵权的被告承担。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言，并非一切诉讼证据。关于新产品的标准及举证根据新专利法的规定，新产品的制造方法专利侵权，实行举证责任倒置。那么，什么是“新产品”，应当由谁举证证明是否“新产品”呢？新产品是指与市场已有销售的产品不同的产品。人民法院或者专利管理机关在处理侵权案件时可以自行作出解释。据一般理解，判别是否“新”产品的标准应当不是本法授予专利权时所要求的“新颖性”标准。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上所从未见过的，就可以认为是新产品。确认是否新产品，对专利权人的举证不宜太苛刻，原告人只要在专利文件中提到是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时称是一种在申请专利前市场上未曾见过的新产品即可，如果偏让原告证明没有的东西，原告是无法举证证明的，至多只能证明一种新产品是何时上市的。一种新产品上市有时可以举出证据证明，如在税收方面的优惠政策、为新产品上市举办的一些专门宣传活动等。但多数情况下，证明一个产品是第一次上市并非易事，而要靠被告提出反证，证明在专利权人的新产品上市之前，市场上已有相同产品，专利权人上市的新产品已不是新产品，这种证据在多数情况下反而容易得到。被告怎样负举证责任当举证责任依法倒置后，被告或者举证，或者不举证。举证了，则应对其举证进行质证，质证的结果，被告使用的制造方法如果与专利的制造方法相同，则构成侵权；如果被告使用的制造方法与专利的制造方法不同，则不构成侵权。如果被告不举证，等于被告不能举证证明自己的生产方法不同于专利方法，则应被推定为使用了专利权人的方法发明，从而认定为侵权，由其承担侵权的法律责任。在实践中，较常见的情况是，被告举出了证据，举出了自己制造新产品的方法，但该制造方法并不能证明和其实际使用的制造方法的一致性，在这种情况下，不能认为被告的举证责任已经完成，被告的举证责任仍不能发生转移。被告的举证必须能够证明自己实际使用的制造方法是什么。在这方面，被告若想作个假证，欺骗不懂技术的法官是十分容易的。因此，在证据认定时必须要把好这一关。在有些情况下，当被告对自己使用的制造方法举出书面证据后，根据常理或原告的举证可以认为被告举证可能与其实际使用的方法不同时，可以依法进行现场勘验或者技术鉴定，以认定被告举证的真实性。当然，在采用现场堪验或进行技术鉴定时，应当注意为当事人保守技术秘密。四、几点结论通过前面论述，方法专利的举证责任倒置问题，可以得出以下几点结论：1．举证责任倒置与举证责任转移不同。举证责任倒置必须是在法律、法规有明确规定的情况下适用，且举证证明的必须是特定责任对象。2．旧专利法、新专利法、最高法院相关司法解释及文件均有效力，只是应针对不同时间及不同权利客体适用。1993年以前申请或已经授予专利权的制造方法专利，一律实行举证责任倒置。1993年以后申请或授予专利权的制造方法专利只有是新产品的制造方法才实行举证责任倒置；而旧产品的制造方法仍由原告负举证责任。无论依新、旧专利规定，实行举证责任倒置均仅针对新产品或旧产品的制造方法，而不包括其他方法专利。实行举证责任倒置并非原告不负任何举证责任。证明是否“新产品”的举证责任虽然在原告，但不能对其举证太苛刻，而应主要靠被告提出反证。3．当适用举证责任倒置时，被告不举证应推定被告使用了原告的专利方法，认定构成侵权：当被告举出证据后，原告认为被告举证不实时，可以采用现场勘验和技术鉴定的方法，不能随意实行举证责任的转移。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com