北京市同和律师事务所律师随着“知识经济”时代的渐至，市场的开拓与维护越来越来越依赖于知识产权制度。尽管政府对知识产权的保护有着不可推卸的责任，但是，企业自身并不能忽视自己应当作出的努力和应当发挥的作用。理由在于：首先，知识产权是一种“私权”，如同其他私人财产一样，是否安全首先依赖于其所有者是否慎重和妥善的保管，而不是单纯依赖“警察”去破案。其次，政府或国家在知识产权保护问题上，仅仅是承担宏观管理的角色，一方面通过制定法律建立秩序，另一方面则通过行政执法和法院、检察院的司法活动来维护秩序。因此，当知识产权人的权利遭受侵害时，如何收集证据、对侵权者予以正确指使，则是知识产权人自己的义务。再次，企业与个人不同，它只是法律所拟制的“人”，它的一切行为都要靠其自身的组织机构和员工去实施，因而存在各种复杂的关系，而各种关系又都会对企业的知识产权保护产生不同程度的影响。最后，企业是市场竞争的最为直接、最为基本的参与者，而知识产权则是企业参与竞争的最为重要的资本和优势。完善企业知识产权保护工作，首先取决于企业从领导到员工的全员知识产权意识，但仅仅停留在意识层面还远远不够，还必须真正落实到行动上，建立并贯彻保护本企业知识产权的合理方法。维护知识产权的方法很多，关键是要采取合理的技术手段、法律手段和管理手段。择要而言，可以包括：一、充分利用合同制度合同制度方面，有两项作用：1．确定知识产权的归属，这个问题不容忽视。知识产权纠纷分为“权属纠纷”和“侵权纠纷”，而且有些“侵权纠纷”案件的审理，首先面临的也是权属的确定问题。也就是说，知识产权的权属不确定，侵权也就无法确定。尽管我国现行有关知识产权的法律对权属问题有所规定，似仍不够清晰，这也是实践中经常发生权属争端的’个重要原因。如果能够通过合同在有关当事人之间明确约定知识产权的归属，则会减少此类纠纷发生的机会，从而避免不必要的诉讼及花费。通过合同约定知识产权的归属，这包括利用劳动合同和企业与外单位之间的协作合同。在劳动合同中，可以约定员工在工作期间所取得的一切成果的知识产权均属于单位，单位根据该成果所取得的效益给予该员工奖励；或者，在劳动合同中，可以具体约定哪些成果属于“职务成果”，哪些属于“非职务成果”，在界定不清的情况1：如何协商解决。在与其他单位或本单位以外的人员因技术开发、咨询、加工、维修、服务等经济技术协作签订合同中，也应当对因此取得知识产权的归属作出明确约定。也许有人会问：有关法律对权届问题都有规定，如果某种成果按照法律规定应当是“非职务成果”，而合同却约定“所有成果都归单位”，这不是违法吗？其实不然，首先，法律的规定实际上并不排除当事人在合同中另作约定，而且很多法律条款都是规定在“合同无约定”的情况下、才按法律规定处理权属问题。在法律上，这类条款属于“任意性条款”或“非强制性条款”，法律规定仅仅是对合同条款遗漏时的补充。其次，权利归属作为一个合同句题，关键在于能否体现自愿、公平、互利和等价有偿的原则，如果合同的条款充分体现了这些原则，而且双方当事人也充分履行并贯彻实施了体现这些原则的合同义务，就可以保障合同所约定权利归属的有效性。为了避免不必要的法律纷争，有些企业还专门制定了单位内部解决权属纠纷的办法，例如，北京的某大型国有工业企业，就曾专门制定了解决本单位与员工之间关于职务技术成果与非职务技术成果争议的程序性制度。该制度的要点是，凡是员工本人认为其取得的某项技术成果是非职务技术成果时，应当首先向单位提出书面主张，并全面陈述理由，单位审查后认为理由成立的，给予明确的书面确认；如果单位不同意员工的理由，但双方又不能达成一致意见的，任何一方可以向法院起诉；如果员工未向单位提出过书面主张的、即为职务成果、这一内部制度施行后，该单位便未再出现员工与单位间的权属争议。2．确定保密义务，这对保护企业的商业秘密至关重要。商业秘密权的取得是以权利人对商业秘密采取适当保护措施为条件的，而保密措施不仅仅表现为单位内部的保密规章制度，还应当表现为有关的合同。特别是对合作伙伴而言，由于他们并不是单位内部的机构和员工、所以单位的规章制度对他们没有当然的约束力。有关保密的内容，可以作为劳动合同或有关协作合同中的独立条款，也可以作为一个单独的协议。需要注意的是，在保密条款或保密协议中，保密对象的内容和范围必须明确、具体，不能泛泛而言；再者，设定保密义务也应当对保密义务人给予适当价值补偿，以体现权利义务的对等和公平；此外，还必须注意合同订立过程的合法性。曾经经手过的一个涉及商业秘密的案子，就很有典型意义。原告指控被告侵犯了原告的商业秘密，其理由和证据是，被告之一曾是原告的员工，并且在原告的尼龙课题组任职，原告曾与被告签订保密协议，并根据该协议向被告发放“保密费”，原告在与被告的劳动合同中也规定了被告的保密义务，原告建立了各种有关保密的规章制度。但被告却到其母亲任董事长的另一被告处任职，且该另一被告生产并销售了与原告相同的尼龙产品。据此，一审法院判决被告败诉。但是，根据被告提供的证据，二审法院发现：第一，在“保密协议”中没有列入该尼龙产品及其技术，并且该保密协议是案外人以被告的名义代签的，并且没有被告的授权。第二，虽然“保密协议”规定了保密费的发放，但原告并不能证明“电影费”就是“保密费”。第三，原告与被告的劳动合同也不是被告签署的，而是被告的同事“按照领导的要求替被告签的”。第四，在被告脱离原告单位并到另一被告处就职后，原告还多次提供配方委托另一被告加工该尼龙产品，仪却没有约定保密条款。据此、二审法院认为，原告主张的商业秘密并不成立，并最终撤销一审法院的判决，驳回了原告的全部诉讼请求。二、及时和充分利用法律规范提供的保护手段和抗辩手段1．法律规范提供的保护手段是指发生他人侵犯知识产权的情形时，可以依法借助的法律途径。它包括行政手段和司法手段。行政手段包括：向海关当局办理知识产权保护登记，并在侵权产品出入境时，请求海关采取扣押等边境保护措施；向工商管理当局进行举报，由其对侵犯商标权、商业秘密权的行为进行查处；或向专利管理当局、版权管理当局进行举报，由其对侵犯专利或版权的行为进行查处；向工业产权的登记或复议机构、就他人有损本单位知识产权的专利商标申请或不当授权与注册提出异议、撤销等请求。司法手段主要包括：向人民法院提出侵权的民事诉讼；向公安、检察机关提出侵权人犯罪的举报。2．法律规范提供的抗辩手段则是在被他人指控侵犯知识产权的情形时，可以依法借助的对抗理由。主要包括：利用专利法规定的撤销程序和宣告无效程序、商标法规定的异议和争议程序、版权法规定的权利限制条件以及有关知识产权中的权属规定和民事诉讼法规定的反诉权等，以证明原告主张的权利不成立，或理由不成立，原告不具有合法的权利人身份或原告滥用诉权。大约在10年前，某家电视台的法制栏目曾经报道过这样一个案子：被告单位的某工作人员到国外出差时买了一个钥匙链，该钥匙链可以象合尺一样具有伸缩功能，在使用钥匙时不用从身上摘下，很方便。所以，被告就开始仿制该钥匙链并进行销售。原告在中国申请并取得了制造这种钥匙链的专利，但却发现被告的产品在市场上对原告的产品造成大量冲击。于是，原告起诉被告侵犯了原告的专利权。被告应诉后，要求法院中止侵权诉讼，并向专利复审委员会申请宣告原告的专利权无效。在请求宣告专利无效的程序中，被告经过调查，发现该钥匙链不仅在因外市场上被公开销售，而且发现其生产的技术方案在原告的专利申请日之前，就已经在国外的公开出版物上发表过。因此，专利复审委员会以原告的专利申请不具备专利法所规定的“新颖性”而宣告原告的专利无效。在接到专利复审委员会的决定后，法院恢复了诉讼程序并驳回丁原告对被告的侵权指控。这是专利行政程序的‘个典型例子。而有些案子则可以利用民事诉讼程序对侵权指控进行抗辩。曾经经手过这样一个案子：原告指控被告侵犯了其某些文章的着作权。被告在答辩中不是否认其对原告作品的抄袭，而是主张原告的作品是由单位立项并提供经费的课题，着作权应当归单位。换言之，原告无权起诉被告。结果，法院驳回了原告的起诉。三、在智力成果的取得过程中预建”防护网”1．就版权保护而言，主要是防止非法复制，而如何判断抄袭有时却比较困难。因此，在版权作品的创作过程中，可以采取一些技术手段，以便帮助识别抄袭。例如，故意安排一些不必要的错误，采用‘些独特的符号等等。当这些“失误”同样出现在对方的“作品”中时，则几乎可以完全确认抄袭。曾经代理过的两个案子，也许是最好的例证。案例一：原告在讲课时无意间出现了一些板书错误，也有意地在板书中对某些现象给出了自己的独特性提法，例如“凸域”。在诉讼过程中，原告指出了在被告的侵权出版物中，不止一处地出现了原告在课堂上的板书笔误以及原告所独特地使用的“凸域”等概念，以证明被告对原告口述作品的抄袭。法院在判决书中也将此作为判定被告侵权的事实依据。案例二：原告指控被告在其hr网页设计中抄袭原告的网页，并通过公证机构对被告网页中的一个“客户在线注册反馈表”进行下载并作为证据提交给法院。虽然在网页表面上被告的这个反馈表与原告的反馈表有差异，但在进 入到配合反馈使用的CGI程序时，hr屏幕上却显示出被告程序中的变量定义与原告程序中自定义变量的名称大量相同，并且在被告的反馈表源码中出现了原告销售部的电子邮件地址、这显然是原告在设计程序中故意加设的独特符号。法院据此判定被告抄袭了原告的在线注册程序。2．合理选择专利、商标和商业秘密对技术成果进行保护。具体而言，对非隐性技术申请专利或商标，而对隐性技术作为商业秘密予以保护。在这方面最典型的例子是美国的“可口可乐”。可口可乐的饮料配方是不易被模仿的，所以被作为商业秘密加以保护，尽管可以通过合资企业在境外生产和销售该饮料，但也仅限于对浓缩的原液按一定比例稀释，而如何配制原液却始终是秘而不宣。而可口可乐的饮料瓶子是可以轻易模仿的，该公司就将其作为“立体商标”进行注册，甚至还可以将其作为“外观设计”申请专利。四、建立合理的人才管理制度和技术档案管理及保密制度企业知识产权的取得与保护的关键因素还在于人。所以，企业的相关制度也应当紧紧围绕人才来制定和实施。如何建立员工对企业的归宿感和责任感与忠诚、是企业领导者特别是国有企业领导者所应当首先解决好的问题，其中合理的物质刺激和严格的、不偏不倚的、律人也律己的规章制度是不可缺少的。规章制度的建立，既要以保护企业利益为出发点，也要对员工的切身利益和尊严有良好的尊重与保障，有人情味。合理的人才管理制度、首先要对员工的特长有全面的了解，并能充分地发挥，同时要使员工的工作成果及时得到确认、管理和奖励。对于员工的离职，除了通过订立“竞业禁止”和“保密”的协议，实施必要的离职财产和资料交接手续外、还应当给予适当的经济补偿，并且应当鼓励、协助而不是阻挠和禁止人才的自由、合理的流动。例如：给希望调动的员工主动寻找新的工作单位，向员工的新单位出具准确评价其品格、特长和能力的推荐信，并在推荐信中说明员工负有的保密义务或竞业禁止义务，与离职员工或其新的工作单位保持经常性的友情关系。这样，不仅从情感上可以维系员工对原工作单位的感情与忠诚，而且也便于发现员工本人及其新的工作单位是否有侵犯本企业知识产权的情形。应当说、目前大多数企业还没有充分认识到这一点。很多由于员工的离职所导致的知识产权流失都是由于企业的相关制度缺乏“以人为本”的观念和“人情味”所引发的。具体表现在：一是对员工的创作成果和贡献不够重视；二是对员工的调动请求不予理会或采取压制或“卡”的刁难态度、以为“你的档案在我手里，我可以拿你一把”：三是在员工被其他单位“挖墙角”后漠然处之。除了人才管理制度之外，技术档案管理制度和保密制度也不容忽视。技术档案管理与保密制度主要涉及技术资料的建档、密级审定反解密、档案借阅登记和管理、档案资料的复制与销毁的审批程序与操作程序、员工离职时的技术秘密信息与载体资料移交程序等等。实践中，如何确认员工保密义务的范围有一定难度。为此，给客户设计了一种“保密卡”制度，在实践中也起到了比较有效的作用。五、充分利用公证机关的证据保全职能目前，通过公证机构对侵权采取证据保全措施、在知识产权诉讼案中被运用的越来越普遍。它的好处在于：公证证据的证明力和有效性高于未公证的证据，除非有相反证据，法院一般都会认定公证证据的有效性。另外，有些证据的存在状态是不确定的，无法’次取证，而公证证据的客观性和权威性无须进行一次取证；再者、法院对音像证据的要求也非常严格，而通过公证机构取得录音、录象、影等证据能够为法院所接受。前面提到的“在线注册程序”就是一个例子。曾经轰动一时的“大磨房”商标侵权案就是利用公证机关的证据保全职能保护知识产权的典型事例，也是首例。“大磨房”是北京的一家外商投资企业为其产品注册的商标，该企业曾经许可一家食品商场销售散装的“大磨房”面包，后者为此开辟了专柜，并在价签上注明“大磨房”字样，后来，双方的合同关系解除，但原告发现被告仍然利用该专柜和价签销售与原告的“大磨房”面包外型相同的产品，并被消费者误认为它们仍然是原告的产品。由于是散装面包，不可能在每个面包上都使用“大磨房”的商标，而被告要想抵赖，完全可以对价签进行修改。原告律师想到了请求公证机关进行证据保全，由公证机关现场拍照，并对售货员进行询问、制作笔录，取得了关键性的证据。法院最后判定被告败诉。如果原告当初没有及时委托公证机关保全证据，该案的原告就极有可能败诉。六．防患于未然，防止自己的知识产权可能与他人在先知识产权“撞车”这是最为根本的方法。例如：在选择商标或产品装潢时，要尽可能避开与他人已有注册商标、已申请注册的商标、驰名商标、知名商品的商标或装潢的相同，近似或其他可能发生的冲突；在科研项日的立项过程中、也要避免他人已经取得或止在申请专利的项目。要做到达一点，就必须进行必要的知识产权信息收集，包括订阅国家有关知识产权主管当局发布的公告或公报，了解现有的专利、商标申请、授权、注册事项以及版权登记情况，同时了解有关专利和商标的无效、失效、撤销等动态，以避免本单位的科研和市场经营活动与他人已有的并仍然有效的知识产权发生“撞车”。此外，还应当注意国外知识产权主管当局发布的有关公告、了解国外同行的知识产权发展动态，这些对于预防知识产权纠纷都是十分必要的。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
