技术进步所带来的挑战最终必须由技术本身来解决。因此，Charles Clark就指出，为了应付技术革命给知识产权所带来的威胁，必须将技术手段引入知识产权的保护。而为保护版权的技术保护措施提供适当的法律保护则是技术保护措施进一步发展和完善信息社会的知识产权保护与管理的先决条件。1996年WIPO的国际会议上，各国就已经就该问题达成厂一致，并强调了对技术保护措施进行法律调控的必要性。欧盟和美国已经制定了一系列相应的法律法规，这些法律法规的基础就在于对破解设备的禁止或者说对所谓的准备行为，即任何生产、销售破解设备行为的禁止。一、应予以法律保护的技术保护措施各种各样的设备、工具和技术只要是有助于保护和管理版权都可以被认为是技术保护措施。美国对技术保护措施的定义是任何能有效地控制进入受版权保护的作品并能有效地保护版权人权利的技术措施。而欧盟则作了如下解释：技术保护措施是指设计用于阻止侵犯版权以及与hr有关的特殊权利的设备、产品或方法。相对而吉，欧盟的定义更加完整准确、因为，并不是仅仅控制了村作品的进入就能有效地保护作品。具体而言，应当受到法律保护的技术保护措施主要有以下几种：1．反复制设备反复制设备即阻止复制作品的设备。这些系统也许是最早部署并被最广泛使用的保护作品的技术保护措施。具有代表性的就是SCMS系统，该系统最大的特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制、而且可以控制作品的再次复制，避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。2.控制进入受版权保护作品的技术保护措施这类技术保护措施包括加密、密码系统或顶置盒。其中具有代表性的就是数字信封。这种系统可以用数字化手段对保护客体加密，并且可以装载归纳作品内容、识别身份的信息以及与作品使用相关的信息。3．追踪系统，即确保数字化作品始终处于版权人控制之下、并只有在版权人授权后方可使用的软件。4．电子水印或数字指纹技术。这种技术通过在数字作品中加入无形的数字标志以识别作品及版权人、鉴定作品的真伪。5‘标准系统、即按照地区划分，设定不同的标准以尽可能地避免对版权作品的侵权行为。6‘电子版权管理系统，即ECMS，该系统是最近由一些先导性科技计划发展起来的综合性技术保护措施。它既可以识别身份、通过加密保护作品，又可以像电子契约那样与使用者交易，收取使用对价。因此ECMS系统是一个融合了自动化保护和电子许可系统的软件。二、技术保护措施的立法现状1996年12月世界知识产权组织通过的WIPO版权公约和WIPO表演与录音制品协定中首次规定了保护反破解的条款，公约规定：缔约国可以认定任何人在知道或有理由知道破解设备或服务会被用于非经法律或权利人许可使用版权作品情况下，生产、销售、进口破解设备的行为是非法的。缔约国可以为禁止上述非法行为提供适当的、有效的法律救济。上述的破解设备指的是任何主要目的或效果是破解禁止非法侵犯本公约规定的权利的保护程序、机械、措施或系统的设备、产品或部件。但该规定非常抽象，并未明确规定缔约国具体应采取的保护方式，以及应受保护的设备，因此具体的问题应由缔约国的国内法来规定。欧洲的相应法规体系欧洲最早规制技术保护措施的法规是1991年通过的欧盟hr软件指令，该指令第7条第款就规定成员国可以为以下行为提供法律救济：…，任何未经授权将规避、破解用于保护电脑软件的技术设备投入商业流通的行为。但该指令仅仅是针对电脑软件的具有一定的局限性，并非专门规制技术保护措施的法规。而实际上，欧洲专门保护技术保护措施的法律主要由一个原则性的绿皮书和两个相关指令所构成。1．绿皮书及其续言欧盟制定的信息社会中版权及其邻接权的绿皮书强调了在信息社会无法自动有效地保护版权人的权利免遭侵害时，发展用于保护和识别的技术系统的必要性。欧盟认为尽管版权的技术保护措施并非强制性的，但法律应该保障这些系统的有效运行，任何破解、规避、控制这些系统的行为都是被法律所禁止的，且应承担相应的民事、行政或刑事责任。并且欧盟在绿皮书及其续言中强调了应该对与技术保护措施有关的定义，如破解禁止的范围和性质、破解的方式和过程、使用者的权利、侵权者的责任范围和可能承担的法律责任等作统一的解释。因此绿皮书及其续言实际上是欧洲关于版权的技术保护措施立法的纲领性文件。2．版权建议指令为了达到绿皮书的目的，欧洲议会在1999年初通过厂版权建议指令，以统一信息社会中保护版权及其邻接权的技术保护措施的各种定义，并形成了以下具体规定：成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护版权及其邻接权的任何有效的技术保护措施的行为。成员国可以通过立法禁止以下设备、产品或部件的生产、销售：基于破解目的而开发、推广或销售的；将破解作为其唯一的或主要的商业目的的；主要是设计、生产、适用于有助于破解目的的。3．附条件进入指令如果说版权建议指令是对控制进入作品的技术保护措施的法律保护，那么附条件进入指令则主要是对控制进入服务的技术保护措施的法律保护。它的调整领域主要在付费电视、电子出版、 video-on-demand以及在线服务等。因此，欧洲关于该问题的法规主要由一个纲领性文件和两个不同层面的指令所构成，形成了较完善合理的法规体系。美国的立法1995年美国制定的信息网络社会的白皮书中就指出由于侵权的相对容易而保护和实施版权相对艰难使版权人不得不求助于技术保护、但如果不对这种技术保护系统提供相应的法律保护，这种技术保护同样也不会有效。1998年美国通过了数字化时代版权法。该法律对技术保护措施的调整主要有以下规定：任何人都有不得生产、进口、向公众提供如下产品、部件或服务：主要设计或生产用于破解控制进入的技术保护措施的；除了破解之外，仅有有限的商业目的；传播、销售用于破解的知识、方法。三、现有的与技术保护有关的法律所面临的挑战及对策目前各国所制定的保护技术保护措施的反破解法所普遍存在的问题集中起来主要有二点，即法律制裁的对象以及与合理使用有关的问题。版权技术保护措施的本意在于，制裁为侵犯他人版权而破坏保护作品的技术保护措施的行为，和有意为破坏技术保护措施提供设备和服务并以此牟利的行为。然而，锁住有形财产与锁住无形财产的社会效果有所不同，结无形财产上锁有可能危及两方面的合法利益。一方面，技术保护措施直接威胁了公众依据版权法享有的某些使用作品的自由，例如对作品的合理使用就被拒之门外；另一方面制造能被用于破解技术保护措施的软件和破件的生产厂商面临侵权责任的巨大威胁，如果制造厂商被无辜牵扯进责任的旋涡，就有可能遏制产业发展，妨碍商品流通。法律制裁的对象关于反破解法所禁止的对象主要是破解行为还是破解设备，是目前争议比较大阳问题。一部分学者主张反破解法的调整范围仅限于破解行为，即只有甚于侵权目的的破解行为才被法律所禁止，这样就可以确保任何破解禁止的范围与版权法的范围一致。但是如果仅仅禁止基于侵权目的的破解行为，那么对于现有法律而言并没有任何新的实质性的内容。版以人在任何情况下都可以通过起诉侵犯版权来解决这个问题。而实际上对于版权人而言，真正的威胁不是来自个别的破解行为，而是破解的准备行为即破解设备的生产和扩散。单个行为人的破解行为一般危害较小，只要未形成软件、硬件产品或方法就不会构成对版权人的大规模侵害。而且查处单个的破坏技术措施的行为人困难大、成本高、整体效果不明显，单个行为人往往也无力赔偿权利的巨额损失。而禁止破解设务的生产、销售和扩散比禁止使用破解设备容易付诸实施。至于对生产厂商的威胁，则可以通过确定因破解而违反反破解法并应承担法律责任垢合理的条件徕解决。其标准主要应由以下三条综合考虑，即知识或应该知识设备、产品或服务可能被用于破解的；主要基于破解目的生产、销售、进口破妥设备；该设备除了破解以外仅有有限的商业目的。因此，保护技术保护措施的反破解法所制裁的对象应该是破解设备，或者说是破解准备行为，而不应是单纯的破解行为。单纯的破解行为是版权法的调整范围，而大规模的商业性的提供破解技术保护措施的手段的行为则是反破解法的调整范围。欧洲的学者就提出反破解法的直接宗旨是保护对技术保护措施的投资，而间接宗旨才是保护版权。此外，在由技术设备保护起来的数字世界里，使用者不可能以其在有形世界的方式进行合理使用，而其主要方式应该是授权破解。但其中最关键的是与传统的合理使用理论不同，数字环境下的合理使用虽然仍然是无偿的，但必须经过版权人的许可。因为目前的综合性、主动型技术保护措施具有电子契约的功能，版权人可以预先将法律规定的合理使用范围在电子契约中列出，一旦使用者的要约符合合理使用要求，版权人即可授权破解或提供破解手段，一切程序都自动化判断。这样以来数字化条件下的合理使用方式就呈现出了崭新的面貌．总而言之，版权的技术保护措施仍处在不断发展之中，随着人类逐渐进入数字化时代，为版权的技术保护措施提供有效的法律保护已经成为世界各国的共识。为了迎接技术给版权保护带来的挑战，我们必须尽快制定并完善与技术保护措施有关的法律。注：C.Clark，The answer to the machine is in the machine，inThe Future of Copyright in a Digital EnvironmentP139-14617U.S.C120Thomas VinjeCopyright ImperiledE.I.P.RISSUE4，197-198Directive 91/250[1991]O.J.L122/42Green Paper，ibid.，P.79COM628 final，December 10，1997Directive 98/84E.C.of the European Parliament and the Council on the legal protection of services based on，or consisting of ，conditional access.O.J.L320，November11，1998at 54Repor of the Working Group on Intellectual Property Rights on Intellectual Property and the National Information Infrastructure薛虹；《因特网上的版权及有关保护》，《知识产权文丛》（第一卷），Ｐ141J.Spoor，General Aspects of Exceptions and Limitations to Copyright，ALAJ Study DaysJulie.E.Cohen，WIPO Copyright Treaty Implementation in the United States:Will Fair Use Survive？E.I.P.RISSUE5[1999]P263-237【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com