互联网是信息的海洋。在网上浏览信息是当今用户上网的最主要原因之一。“浏览”以及因浏览而产生的信息“缓存”现象在网络上无疑是极为常见的，为了保证互联网的健康和稳定的发展，将它们纳入版权保护制度中的权利限制的范畴是非常必要的。一、网络上的浏览与权利限制从生活常识的角度上看，在虚拟世界中浏览信息与在现实生活中浏览信息并没有多大的区别。但是，从版权保护的角度来看，网络上的浏览就不那么简单了，信息在被浏览之时联网的hr系统附带产生了复制、发行、传播、等多种作品使用行为，涉及到版权、表演者权、录音制品的录制者权等多种权利。浏览与复制权的关系最为密切。因为在现有技术条件下，如果某个hr用户要“浏览”存储在另一个联网hr中的文件，只有该文件被‘复制’进用户hr的RAM，该用户才能在hr屏幕上看到达一文件。既然浏览牵扯到多种作品使用方式，浏览就应当在权利人控制的范围之内。因此，从理论上说，用户浏览某个版权作品也需要获得版权人的允许，否则会构成侵权。但是，如果版权作品、录音制品等在互联网上的每…次传输以及屏幕显示都构成复制，那么就会严重损害网络的传输质量和效率。而且，版权保护的一贯原则是不限制消费性行为或单纯的信息的接收，例如读书和看电视都不需要获得权利人的允许。在网络环境下，让用户因纯粹的消费行为而承担侵权责任是很成问题的从权利人的角度来看，浏览也是不应当被惩罚的。在大多数情况下，版权人将某个作品上网的目的就是让的人看到这一作品。用户对作品的浏览本来就是在权利人的默示许可或合理使用的范围之内的。1．浏览与合理使用对于浏览行为，美国“跨世纪数字化版权法”没有作专门的规定，这是因为适用美国版权法关于合理使用的规定就已经能够解决浏览的问题了。在DMCA公布之前，美国法院就曾经根据美国版权法关于合理使用的规定对“浏览”作出过解释。例如在“Netcom”一案中、法院在判决中指出，如果没有商业性的目的，数字化的浏览就属于对作品的合理使用，因为权利人几乎不可能找到一种市场来许可用户为在hr屏幕上浏览作品而将数字化作品暂时复制。当然，如果浏览已经商业化，使人们因此不再从版权人那里购买作品的复制件。那就另当别论了。但是、除非在网上阅读作品已经发展到就象手捧一本书那样容易和方便的程度，否则版权人对数字化浏览不必太过担心、因为这种浏览对其版权作品的市场不会太大的影响和妨碍。总之，版权人是不可能逐个去控告浏览了其作品的用户的。澳大利亚的“1999年版权法修正案”不同于美国的DMCA，它对在互联网上的信息传输及浏览中产生的附带性的暂时复制作了专门规定。根据澳大利亚的“1999年版权法修正案”，在浏览中产生的暂时性复制属于法定的权利限制的理由。澳大利亚作这种专门规定是因为该国现行的版权法规定的权利限制不足以覆盖网络上的数字化浏览这种行为。因此，在浏览这个问题上，究竞是援用原来的权利限制，还是创建新的权利限制，都取决于本国的具体情况。在我国版权保护法律中，网络上的数字化浏览是否属于合理使用行为呢？这应当主要从《着作权法》和《hr软件保护条例》中寻找答案。我国《hr软件保护条例》第21条1项规定，合法持有软件复制件的单位、公民，可以不经该软件版权人同意，根据使用的需要把该软件装入hr内。这一条与国外的类似规定是一脉相承的，例如，美国版权法第117条1款规定，hr程序复制件的所有人可以为了在hr上使用hr程序所必不可少的步骤。制作或授权他人制作另一复制件或对程序进行改编。欧盟1991年5月的“hr程序法律保护的指令”第5条1款也规定，除非合同有相反的约定、hr程序的合法获得者按照预定的目的，包括纠错的目的、使用程序。可以在必要的情况下不经程序权利人授权对程序进行复制、翻译、改编、重新安排或作其他修改。这些对软件版权的限制都是为了不影响软件正常的使用功能而规定的，软件使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。网络上的数字化文件与hr程序‘样都是数字化作品，如果把这些数字化文件也给予hr程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料的必不可少的步骤，那么浏览的问题就可迎刃而解。但是这种解释未免过于牵强，不仅把仅适用于hr程序的权利限制扩大到网络上的所有数字化作品，而且“浏览’行为本身并不象hr程序的运行那样属于一种对作品的“使用”、“浏览”所附带产生的暂时性复制，倒是属于对作品的“使用”。总之，用这种专门针对软件版权的权利限制来解释网络上212的浏览是不足取的。我国《着作权法》第22条1项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经版权人许可，不向其支付报酬，但应当指明姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依照《着作权法》享有的其他权利。这一条权利限制主要针对的是为私人目的使用作品的行为，即《着作权法》第10条5项规定的复制、改编作品等行为。至于对作品的“浏览”，原本就是不包括在权利限制之中的，因为传统意义上的“看”作品的行为并不构成对作品的“使用”，所以根本不受权利人的控制。但是在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的“使用”，这才使“浏览”与权利限制发生了联系。如果用户在网上浏览信息确实是“为个人学习、研究或者欣赏”的白的，而且被浏览的上载在网页上供公众的作品一般都属于已经发表的作品，那么这种浏览行为就应该可以被纳入《着作权法》第22条1项规定的权利限制的范围。既然法律尚且允许用户为上述私人性目的制作作品的永久性复制件，又何况象浏览这样附带产生的暂时性复制呢！只不过，数字化浏览所产生的复制是附带性的，用户对此是不经意的，甚至是一无所知的，无法按照《着作权法》第22条要求的那样，“指明姓名、作品名称”。网络上的数字化浏览的问题在我国一些法院审理的网络版权纠纷案件中已经有所涉及。例如，在王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案中，法院在判决中就提到，如果被告仅是浏览其他网站上的原告的作品，并不构成侵权。但是，被告是在未经原告允许的情况下，将在其他网站上登载的原告的作品下载后又上载到自己的网站上，因此侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。这一判决从反面说明，单纯的在网上浏览信息行为并不构成对版权人的作品使用权及获得报酬权的侵犯。将来，我国很有必要在《着作权法》中明确规定，在浏览信息过程中hr或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害的合法利益。有了这些规定，用户在浏览信息时就能更放心，，法院审理案件也更有依据。2．浏览与默示许可一种使用作品的行为之所以被认定为侵犯他人版权的行为，是因为作品使用者没有征得版权人的“同意”。如果虽然使用了他人的版权作品，但是获得了版权人的同意，那就谈不到版权侵权了。除了版权人以书面等形式明确表示的同意，从版权人的种种行为中还可以推定出其对某种方式的作品使用是否同意，这就是“默示许可”。默示许可是被指控为版权侵权的作品使用人可以绶用的重要的抗辫理由。在网络上浏览信息的用户如果被指控为侵权，也将默示许可作为抗辩理由。这主要有两个原因：第一，网络在本质上是一种传播媒体，版权人应当知道作品一旦被上网就会有人要看、因此用户可以反问“如果版权人连别人浏览作品都不允许，还将作品登载在网页上干吗？”第二，用户使用浏览器浏览登载在网页上的作品时，不可避免地会有作品暂时性的复制件产生，因此用户推定版权人在将作品上网时已经默示允许这种暂时性复制。我国的版权法律制度一直没有给予默示许可正式的承认。我国《着作权法》第23条规定，除法律另有规定外，使用他人作品应当同版权人订立许可使用合同。《着作权法实施条例》第32条对《着作权法》的这一规定作了解释，即除了报社、杂志社刊登作品之外，同版权人订立作品许可使用合同，应当采取书面形式。也就是说，根据我国《着作权法》的规定，只有版权人明示的而且是书面形式的许可才有法律效力。因此，如果用户依据我国的法律主张版权人是以“默示”的形式许可其浏览作品的，恐怕不会获得我国法律的认可。3．流览一权利限制的限制网络上的数字化浏览问题并不是合理使用或者默示许可都能解决得了的。浏览信息的用户还是可能被牵扯进版权侵权责任中去。首先，这是由于互联网是全球性的媒体，用户浏览信息的行为可能在一个国家属于合理使用或者默示许可的范围之内，而在另一国家则构成了侵权，因此浏览行为的法律后果存在不确定性及难以预见性。其次，版权人已经越来越普遍地在其上网作品上附加限制作品使用的声明。有了这些声明，浏览是否还能适用合理使用或默示许可的原则就很难说了。二、网络上的缓存与权利限制缓存与浏览一样，也是在现有技术条件下，互联网上无处不在的行为。缓存是指将从某个网络上的信息源获取的某些信息存储起来，这样以后需要提供同一信息时不必再回原来的信息源。使用存储的信息即可。被缓存的信息一般被存储在离信息的用户较近、或功能更强、或通往用户的信息传输线路不那么拥堵的hr中。被缓存的信息通常是暂时性的，存储的时间可能是几秒钟、几分钟，但是也可能是几天、几个星期，或者更久。缓存可以被分为两种。一种是“就地缓存”，即在终端用户hr中形成的缓存。互联网浏览器都具有缓存功能，能将所浏览的材料存储在用户hr的RAM或／和hr硬盘上浏览器的缓存功能能够提高网络效率，因为使互联网更为行之有效的最简单的方法就是尽量不用互联网，把经常被的数据存储起来。例如，网景或微软的浏览器都能够记得用户刚刚过的几个网站，要是用户想返还刚才过的某个网页。浏览器就能直接从用户hr内存中读取，而不必再次远程的站点。缓存的过程是由浏览器独立完成的，不受用户的干预。另一种缓存是“代理缓存”，即将从原来某个网络信息源获取的信息存储在服务器中。代理缓存是在服务器层次上形成的缓存，区别于在终端用户的hr中形成的缓存。例如，某个网络服务商可以在其服务器中将其用户以前要求的网页存储一段时间，如果另一个用户也要求某个被存储的网页、网络服务商就可以从自己的服务器中下载该网页给用户，不必再返回该网页所在的服务器下载该网页了。1．缓存的积极件用近几年来，互联网以几何级数发展，网络用户增加的速度远远超出了信息基础设施的建设速度，而现有的信息基础设施又无法满足网络通讯的需要。许多个人用户使用低速调制解调器，无法适应高速、带宽、图文结合的网络信息传输，而且网络信息一般还需要通过速度慢、容量小的电话线传送给最终用户。总之，网络拥堵已经发展成为比现实生活中的交通堵塞更为严重的问题。缓存的目的就是提高对某个信息的反复性的速度，减少因反复下载某个信息所造成的网络拥堵。由于本身的技术特征、缓存与版权保护发生了密切的联系。首先，缓存是对被存储信息的复制，这就涉及是否侵犯版权人的复制权的问题。其次，代理缓存的信息能够被缓存服务器向公众进一步传播，因此又涉及是否侵犯权利人的传播权的问题。例如，根据世界知识产权组织两个条约的规定，代理缓存服务器向用户提供其存储的版权作品、录音制品等信息的行为就属于权利人网络传播权控制的范围之内。但是，大的网络服务商可能在全球各地拥有许多个代理服务器，如果代理缓存都被视为侵权，那么网络服务商就难以招架异常沉重的责任风险了。缓存是对维护和促进网络发展有益的技术，但是缓存本身是很复杂的，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，在用合理使用或默示许可的规则来解释缓存的时候，必须权衡利弊，通盘考虑。2.缓存与合理使用在美国，一种作品使用行为是否属于版权法意义上的合理使用取决于以下4个因素，即使用作品的目的和性质、被使用的版权作品的性质、使用的数量和程度以及使用对版权作品潜在市场的影响。这4个因素与伯尔尼公约及世界知识产权组织两个条约所规定的，权利限制不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害的合法利益的原则是一致的。我国《着作权法》第22条在规定对版权作品的合理使用时，并没有设立抽象的原则，而是列举了属于合理使用的各类具体行为。但是，美国版权法规定的上述4个因素对我国具有借鉴意义，这些因素既可以被作为解释《着作权法》第22条列举的某类行为的依据，也可以被用来说明《着作权法》是否需要设置某种新的权利限制。因此，我们可以用这4个因素来衡量“缓存”是否应当被我国版权保护法律规定为一类合理使用行为。第一，缓存中使用作品的目的和性质。对作品的使用有的出于商业性目的，有的则是为了非营利性的教育目的。网络服务商的代理缓存一般都是在向用户提供商业性服务的过程中形成的，故应属于为商业性目的使用作品的行为。但是缓存缓解了网络拥堵，对互联网的正常运行和版权作品的传播有益，又在一定程度上与版权保护的根本目的相吻合，与一般的商业性牟利行为有异。第二，被缓存使用的版权作品的性质。一般来说，对于原创性不高的作品所给予的版权保护的水平低于原创性高的作品、对于己发表作品所给予的版权保护的水平则低于未发表的作品。所以使用版权保护水平高的作品构成侵权的可能性就更大。虽然上载到互联网的作品基本都是已发表作品，但是这些作品的差异极大，是否缓存某类作品就比缓存其他类作品承担更大的责任风险，这是个需要实践检验和理论研究的问题。第三，缓存使用作品的数量和程度。使用的是作品的一部分还是全部对判断使用行为是否“合理”也有意义。通常情况下，对作品的合理使用不能超出所必需的范围，使用整个作品的行为一般不能被认定为合理使用。缓存通常是复制整个网页，网页上的版权作品的全部或实质性部分也都在缓存过程中被复制下来。如果缓存的是用户所要求的信息，那么不将其整个或其实质部分复制下来就达不到缓存的目的，所以还可以算是“必需”的复制。但是，如果属于网络服务商代理缓存整个网站的情况。缓存并不是根据用户的要求形成的，而是为了避免网络传输的瓶颈，预备将来用户要求时使用的。这种复制就很难被说成是为合理使用作品而“必需”的复制了。“离线浏览”则是更复杂的问题。一种离线浏览器能够按照用户的设定自动浏览互联网，用户感兴趣的网站，并收集信息下载到用户的hr硬盘中。这种复制就更难被视作合理使用所“必需”的复制了。第四，缓行对版权作品潜在市场的影响。这个因素在4个因素中是最为重要的，因为如果使用版权作品的行为构成对作品潜在市场的重大影响，那就当然违背了权利限制的原则，即权利限制不得与作品的正常利用相冲突，也不得损害的合法利益。缓存是否对版权作品的潜在市场构成了威胁需要在具体案情中分析。一般来说，在代理缓存的层次上，有些缓行一般是不会损害版权作品的潜在市场利益的。例如缓存的是非商业性的免费网站的信息。但是即便被缓存的是商业性网站，网站管理者还是会在网站版本控制、计数等方面遭受不利影响，据此权利人就可以主张缓存对其潜在市场构成了损害。例如，网站上的广告言传材料是被经常更新的，如果因为缓存的原因使已更新的信息无法为用户所知，网站管理者就可能认为其网站信息的市场受到了损害。如果被缓存的是商业性网站、缓存就更可能对其潜在市场产生影响。例如，如果缓和减少了用户对某个登载了版权作品的网站的量、该网站的广告收入因此减少，权利人就可能认为缓存对作品的市场价值产生了不利影响。在就地缓存的层次上，用户hr缓存的信息也可能对版权作品的潜在市场产生不利影响。通常，用户的浏览器缓存形成的两个暂时复制件，分别存在于hr内存和硬盘之中。市场上最主要的两种浏览器网景的“导航者”和微软的“IE”都采用相似的双重缓存技术。一般来说，从hrRAM读取存储的网页比从hr硬盘读取速度快，但是缓存在硬盘中的复制件有更稳定的优点。缓存的文件在hr内存或硬盘上存在的时间取决十用户的行为。如果用户在hr存储器中分配很小的空间用作缓存，那么被缓存的材料就不断被重写，当用户新的网站时，旧的缓存材料被新的缓存所取代，所以缓存就象用粉笔在黑板上写字，一次写满厂、还能擦掉了再写。用户还可以清除硬盘上和内存中的缓存文件。当然，用户也能将硬盘中缓存的文件保存在硬盘的其他目录中，形成永久性的复制件。hr内存中缓存的文件则因hr关闭而消失，用户再次开机时内存中原来缓存的文件都已不存在了。从技术上看，用户hr硬盘中的缓存的文件与下载的文件已纤没本质的区别，但是用户无法象使用下裁的文件那样使用被缓存的文件，这是由于每个被缓存的文件都被浏览器重新命名，用户无从得知新的命名，因此无法离线使用这些文件。然而，技术在不断发展，用户如果能够克服文件重新命名的障碍，运用适当的程序就能任意利用硬盘中缓存的材料，现在最新版本的微软“IE”已经具有离线浏览的功能，即在没有建立与互联网连接时让用户阅读网站内容的能力。有了这类功能，缓存就不仅是使用户看到某个作品。还使用户“获得”这一作品的复制件，用户很可能就不再购买该作品的有形复制件，从而使该作品的潜在市场价值受到影响。然而，hr内存中的缓存仅仅为了浏览的目的而存在，除非使用浏览程序，用户绝没有内存中缓存的文件，因此这类内存中的缓存不会对版权作品的潜在市场构成威胁。总之、从以上4个因素看，合理使用的规则并不能自动适用于所有形式的缓存。在有些情况下，缓存确实可能对权利人的市场利益造成损害。因此，不应当把缓存作为—类合理使用行为加以规定，而应当根据具体情况判断某一种缓存是否“合理”。3．缓存与墨示许可能否将默示许可规则适用于缓存也需要根据具体情况而定。一般来说，即使在承认默示许可规则的国家、能够被法院认可的适用默示许可的范围也是非常窄的。这是因为任意适用默示许可的规则就等于任意别夺版权人的权利。因此，仅仪因为版权人将其作品上载到网贞供公众浏览就推定版权人默示许可了象缓存这样的行为是很难说得通的。现在网站管理者越来越普遍地在网站附加声明，明确表示其网站不得被缓行，或必须在规定的时间间隔内及时更新缓存的前提卜才可以被缓存。这种网站声明能够成为在法律上击败默示许可抗辩理由的有利武器。有了这种明示的声明，默示许可就再也不能成为缓存的借口了。但是网站声明在实际操作中有些局限性，即只有浏览网贞的用户“看得懂”这些声明，那些搜索网站的自动缓存软件则看不懂这些声明。这样一来，网站声明在很大程度就不能在事先避免网站被缓存，而只能在事后追究缓存的责仟时才起作用。如果网站管理者真想事先避免缓存，那么技术措施是比网站声明有效得多的方法。互联网上已经出现了越来越多的“防缓存”网站，这些网站的网主在网站的源程序中进行了特殊设置，使用户每次该网站都必须重新远程登录。将来，随着万维网上信息传输的超文本传输协议的改进，网站所在服务器就能够控制哪些信息是可以被任意缓存的，哪些是只能被用户就地缓存，但不得被代理缓存的，还有哪些是干脆不能被缓存的。采取这种传输协议缓存能够按照用户要求自动更新，保证用户总是得到最新版的网页。技术措施固然能够有效控制或避免缓存，但是技术措施并不对权利本身的效力和范围产生影响。有一种观点认为，如果权利人不想让其作品被缓存，就应当采取技术措施防止缓存的发生，而如果权利人没有采取防止缓存的技术措施，就默示同意别人缓存。这种观点多少有些强词夺理，这就象不能因为谁家的屋门没上锁，就等于默许别人随便进去参观、甚至拍照一样。权利人有没有采取技术措施防止缓存，与权利入有没有默许缓存是两回事。 总之，默示许可难以成为缓存靠得住的抗辩理由。由十我国根本不承认默示许可，所以缓存这种作品使用方式是不可能被“默许”的。因此，因缓存而被权利人追究责任的人只能基于合理使用或其他法律规定的责任限制作为自己的抗辩理由。注：Lcgal Advisory Board Rep1y to the GreenPaper on CopyrightandRelated Rights in lnformation SocictyNov．1995，at 6－7Religilrs Technology Ctr． v Netcom Onlinc Communication Serv.，Inc．907 F Supp．1361浏览器是在个人hr或工作站上运行的一种hr程序，它尤其适于浏览万维网上信息，沿超文本链接遨游网络空间。当前市场上网景公司的“导航者”和微软公司的“探险者”两种浏览器占据90％的市场份额、它们都具有缓存功能。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com