知识产权及其制度设计，一直被寄予崇高的目标，比如激励知识创新、维护公平竞争、促进科技进步、推动经济发展等。但是，如果观察一些企业，尤其是跨国公司，在知识产权保护上的商业策略，会令人惊讶的发现，知识产权所承载的那些神圣使命，可能已被抛之脑后。一些企业热心于占有和保护知识产权的目的，已经背离知识产权法的立法初衷，而蜕变为掌握从事竞争，甚至是遏制他人竞争的商业工具，有时还可能是跨国公司一个纯粹的商业阴谋。一、知识产权的商业工具化在中国价格成为世界标准之后，跨国公司在成本控制和制造规模上已无法取得立竿见影的竞争优势，所以借助知识产权来打压中国企业的市场份额，已经成为其经常性的竞争手段。下面从几个角度，简要分析跨国公司如何把知识产权运用为商业竞争的工具。（一）知识产权取得中的商业工具化在知识产权中，专利权的取得最能体现出跨国公司的商业谋略。跨国公司由于其无可置疑的研发优势，在各国申请抢占数量惊人的专利权，进行“圈地运动”，像西门子等跨国公司每年在全球申请获得的专利总量高达数万件。跨国公司如此热心于专利申请，往往暗含深意，而非仅仅局限于保护自己的技术：首先，跨国公司数量庞大的专利技术，往往对同行业的小企业，形成专利包围之势，使其难以绕开自己精心布置的专利地雷阵，从而可以在特定市场上，压制、排斥甚至消灭这些实力薄弱的竞争对手。其次，虽然跨国公司取得专利的数量惊人，但有的专利可能束之高阁，永不使用。因为取得这些专利只是为了防止被他人利用，对自己的产品构成替代性竞争。此外，对于同行业或相关行业的大企业，跨国公司可以把自己取得的大量专利，作为交易筹码，与他们互换使用，甚至组成专利联盟，一致对外，共同阻碍和排斥其他竞争对手的市场进入。专利申请程序也可以成为跨国公司商业游戏的一部分。比如，一些跨国公司充分利用优先权期间的时间差，在国外申请专利后，在中国按兵不动，目的是观察市场形势，引诱他人利用，等到优先权期间即将届满时，才提出专利申有的企业在专利局拖延专利申请，别人无法清楚其专利保护范围究竟有多宽多大，从而无法准确的制定绕开其专利的策略。有时，跨国公司还凭借收购、合资等方式，取得或控制他人的知识产权，并将其打入冷宫，消灭既存的商业竞争。我国企业有不少着名商标在中外合资后，被放弃使用而成历史烟云，或者不被重点使用已经默默无闻，将来合作结束，国内企业那些曾经名噪一时的商标，很难再与跨国公司的品牌分庭抗礼。总而言之，跨国公司在知识产权取得的动机上，往往基于多种考虑，不只着眼于权利，还贯穿了商业策略。（二）知识产权利用中的商业工具化专利与标准的结盟，现已成为不可置疑的事实和趋势。“技术专利化、专利标准化、标准垄断化，从而实现利润的最大化”，也成为跨国公司开展国际竞争的新动向和新规则。由于技术标准的统一性和专利技术的垄断性，当专利与标准密切结合之后，标准的普及将为专利权人带来丰厚的收入，因为要符合标准就必须利用专利，要利用专利就必须支付许可费。因此，一些跨国公司积极参与、影响甚至控制ＩＥＴＦ等国际标准组织的标准化工作，试图利用其市场优势地位，将其专利渗透到国际标准之中，从而达到获取巨额利润，甚至排斥竞争对手的商业目的。更为严重的是，跨国公司通过利用事实标准，形成行业垄断，阻碍新兴厂商的发展。所谓事实标准，是跨国公司利用其绝对的市场优势地位而制定和形成的，未经国际标准化组织认可的技术标准。这方面典型的例子是思科公司的“私有协议”。由于思科已有的市场很大，要和思科产品兼容，就不得不使用其“私有协议”，但思科的“私有协议”并不授权他人使用。１思科正是依靠其“私有协议”，垄断产品的竞争，消灭了三代竞争对手，保证了高额利润的获取。可见，专利标准化策略，尤其是事实标准化策略，也可以成为跨国公司反对合理竞争，攫取垄断利润的商业工具。专利权人有时纵容他人侵权利用，放水养鱼，一旦时机成熟再收网捕鱼。或者收取苛刻的使用费，当侵权产品已成为侵权企业的主打产品时，别人不得不乖乖就范；或者阻止他人继续使用，轻松占领侵权企业为自己开创的巨大市场。６Ｃ、３Ｃ、１Ｃ等跨国公司在中国厂家把ＤＶＤ的行业规模做到了全球最大之时，才纷纷前来收取专利费，有业内人士认为，“这不像是单纯的知识产权保护这么简单，更像是一个联手阻击中国厂家的行动。”２（三）知识产权诉讼中的商业工具化占有相对知识产权优势的跨国公司，在国内外已开始逐步加强对中国企业的知识产权侵权指控。但一些跨国公司发起知识产权诉讼，目的并非单纯的“为权利而斗争”。因为知识产权侵权诉讼，有时让他们获得的远比侵权赔偿所得。１．诉讼可以分散竞争对手的注意力，复杂的法律程序和高昂的诉讼费用，足以把对方拖进一个巨大的泥沼，脱身不得。２．诉讼的新闻效应可以损害对方的企业形象和商业信誉。特别是一些有误导性的新闻评论往往把被指控的企业作为侵权的典型教材（事实上这些企业可能并没有侵权），教育公众应当尊重知识产权。３．诉讼可能动摇对方客户和合作伙伴的信心。有的企业在诉讼结果尚不明朗时，就给对方的销售合作商或用户发出侵权警告或通知，要求或暗示其不要销售或使用“侵权产品”。为避免卷入侵权诉讼，销售商可能会放弃与被指控企业的合作；而用户也可能因此拒绝购买被指控企业的产品。４．诉讼往往是赢得胜利的有效手段。由于被指控者惧怕无休止的诉讼程序、不负责任的新闻报道，以及避免过于高昂的律师费用和侵权赔偿数额，不得不达成和解，愿意接受指控方的专利许可和其他一些苛刻条件。２００２年２月２８日，Ｒｏｂｅｒｔ Ｂａｒｒ在美国贸易联邦委员会的一次会议上指出：“诉讼的高昂花费使他们（指知识产权人－－注）得益，因为他们可以提出少于诉讼花费的许可费，寄希望于人们付钱，即使对方没有侵权，但是由于惧怕昂贵的诉讼有可能不得不妥协……”３５．诉讼是一个强烈的信号，暗示其他人不要涉侵权者的后尘，否则会遭遇同样的下场。如此可以给已有的或潜在的侵权人施加压力，有效减少自己的维权成本。可见，法庭不过是市场的延伸，司法也是商业竞争的有效工具。尽管有的企业发动知识产权诉讼的目的，就是透过诉讼来打击竞争对手，消耗其财力，损害其信誉，挫伤其客户以及合作伙伴的信心；但是，面对这种以知识产权诉讼为伎俩的商业竞争，被指控者往往无可奈何。二、知识产权工具化的应对跨国公司在把知识产权当作商业工具运用的过程中，有时已经背离了知识产权法的目的，甚至阻碍了知识产权法的目的。因而，无论在制度与实务层面，还是在政策与舆论方面，都须采取相应的措施。当然，在有的情形下，知识产权的工具化运用是合理的经营方式和商业竞争，此时须分析对方的策略，从中找到对己有益的因素。国内企业也应当学会如何合理利用知识产权作为商业工具，与他人进行竞争和较量。（一）法律的规制与改进针对知识产权工具化的不良后果，在制定和修订法律时，应当作出适当的反应。１．应当尽快制定反垄断法，或者在现有知识产权法中增加相应的反垄断条款，以防止跨国公司依托其经济实力，滥用其知识产权，从事垄断，限制竞争。比如，针对专利的标准化策略，立法上应预防可能出现的限制竞争、垄断价格等情形。２．采取措施制止知识产权的滥诉，尤其是针对无理指控、破坏商誉的行为，受害者应有提出损害赔偿的权利。同时，应当禁止指控者利用诉讼之名，恶意散布对方所谓的侵权事实。３．充分发挥强制许可的作用。虽然ＴＲＩＰＳ协议等国际条约允许批准专利的强制许可，但我国迄今也未针对专利发放过强制许可证。具有讽刺意味的是，美国等发达国家为了反垄断等目的，反倒成为强制许可最积极的使用者。４今后我国应当充分重视和有效发挥强制许可制度的作用，防止专利权人将专利束之高阁，或者从事垄断竞争、拒绝许可等行为。（二）国内企业的作为国内企业在受到侵权指控时，应当以积极的姿态应对诉讼，这是一个企业成熟的表现。首先，在根本不存在侵权的情况下，要坚决反击对方的无理要求，尤其要通过媒体揭穿对方利用知识产权诉讼从事不正当商业竞争的险恶用心。但企业不要把大部分精力和财力都投入到诉讼之中，否则正好中了别人的圈套。其次，即使存在侵权事实，也可以寻找到解决问题的办法。因为对方侵权指控的目的，往往并非在诉讼中争个你死我活，而是以知识产权诉讼作为实现商业利益的工具。所以，应当了解对方需要什么，想达到什么目的，才能对症下药，提出解决办法。有时，对方真正要得到的，无非是通过诉讼增加谈判的筹码，得到较高的专利使用费。那么，被指控企业可以寻找主动，通过反诉、交叉许可等方式为自己也增加谈判筹码，及时抓住机遇，换取和解。（三）政府的作用中国是个极具潜力的市场，而跨国公司来到中国，在打击盗版、保护知识产权和完善投资环境等方面，离不开与政府的合作，因此，政府对于跨国公司有着不可忽视的影响力。当中国企业与跨国公司进行知识产权诉讼或者使用费谈判之时，政府适当的斡旋其间，必定有所成就。当然，政府的任务并非庇护侵权行为，也不是阻止跨国公司保护知识产权，而是为双方提供一个平等协商的环境，避免跨国公司漫天要价，尤其是借助其垄断地位提出不合理要求。考虑到知识产权是跨国公司获取商业利益的一个工具，政府以其权威性和影响力，可以在保证尊重跨国公司知识产权的前提下，劝导其充分体谅和照顾中国的现实情况，通过其他方面的利益交换和商业合作，换取跨国公司在知识产权上的适当让步，以缓和中国当前严峻的知识产权形势。（四）媒体的中立和清醒知识产权作为一种商业工具，侵权与否并非评判企业是非的可靠标准。双方可能在法庭上针锋相对，唇枪舌剑；明天可能就在法庭外亲密合作、进退与共。知识产权侵权指控只是手段，获得商业利益和竞争优势才是目的，媒体对此应当保持清醒的态度和中立的姿态，避免成为跨国公司商业游戏中的舆论工具。如果跟着跨国公司的侵权指控，哀叹、数落和指责中国企业缺乏知识产权意识，不仅无助于他们的成长，反而有损于他们的声誉。值得注意的是，一些媒体经常以侵权诉讼为由头，不自觉的借机教训国内企业不重视知识产权的开发，甚至顺应跨国公司的呼声，叫嚷着如何加强甚至提高知识产权的保护。这可能会令人十分反感。因为知识产权不是口号喊出来的，它需要长期的技术积累和巨额的资金投入，对于我国这样的发展中国家而言，不可能举国上下一旦重视知识产权后，中国企业立即就会全面开花，在各个领域都占有大量的知识产权。必须承认，发达国家和跨国公司占有知识产权的相对优势，还将继续保持相当长一段时间。媒体在劝导和鼓励中国企业尊重他人知识产权、开发自己的知识产权的同时，也应当肩负起反思知识产权合理性的社会责任，引导民众和政府思考知识产权制度在发达国家和跨国公司的吹捧和挤压下，是否存在知识产权过度保护的情形，从而限制了我国经济的发展，阻碍了民族企业的成长。注 释：１． 参见孙丽：“华为与思科的商业游戏”，载孙丽主编：《思科与华为之争》，中国言实出版社２００３年３月版，第８９－１０５页。２． “评论：ＤＶＤ巨头并不是在保护知识产权？”，ｈｔｔｐ／／ｔｅｃｈ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｈ／ｎ／２００２－１２－０６／１５２５１５４４６９．ｓｈｔｍｌ，２００３年１０月２８日检索。３． 该会议发言，见ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｆｔｃ．ｇｏｖ／ｏｐｐ／ｉｎｔｅｌｌｅｃｔ／ｂａｒｒｒｏｂｅｒｔ．ｄｏｃ，２００３年１０月３０日检索。４．参见英国知识产权委员会２００２年１２月发布的报告《整合知识产权与发展政策》，ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｉｐｒｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ．ｏｒｇ／ｔｅｘｔ／ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ／ｆｉｎａｌ＿ｒｅｐｏｒｔ．ｈｔｍ，２００３年１０月２８日检索。责任 孙丽杨【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
