近年来，国内企业涉及的知识产权纠纷数量明显增多，大家常常可以在报纸、杂志等媒体上看到相关报导。如果注意一下，会发现许多企业在谈及可能侵权的产品时，往往会十分肯定的表示：我们这是ＯＥＭ产品，不会出现知识产权问题。又或者是：我们这是ＯＥＭ产品，如果有知识产权问题应该直接找生产厂商去，与我们无关。事实上，这些说法都是企业在不熟悉相关法律规定时所产生的一种误解。那么ＯＥＭ方式生产出的产品会不会发生知识产权问题，如果发生知识产权纠纷，相关企业又可能会承担何种责任，如何才能保证企业的利益不受损失，这些都是我们在日常知识产权工作中需要弄清楚的问题。本文就结合相关法律规定与实际经验，谈谈对此问题的认识和解决之道。ＯＥＭ是英文Ｏｒｉｇｉｎａｌ Ｅｑｕｉｐｍｅｎｔ Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅ的缩写，中文可以翻译为“原始设备制造商”。指一家厂家根据另一家厂商的要求，为其生产产品和产品配件，亦称为定牌生产或授权贴牌生产。在ＯＥＭ生产方式中，承接加工任务的制造商被称为ＯＥＭ厂商，其生产的产品就是通常所说的ＯＥＭ产品。目前我国许多企业的生产经营与ＯＥＭ代工有关，或者是接受委托为其他企业ＯＥＭ制造产品而成为ＯＥＭ厂商，或者是委托ＯＥＭ厂商根据要求为自己生产产品或配件。从ＯＥＭ生产方式来看，一般要涉及到委托方和被委托方两个不同企业，因此ＯＥＭ产品如果产生知识产权问题也往往会涉及委托方和被委托方两种企业。其涉及的知识产权主要包括专利权、商标权和着作权等。一、ＯＥＭ中的专利权问题从目前的实际情况来看，ＯＥＭ产品所涉及的知识产权纠纷中出现最多的是专利权纠纷。举一个常见的例子，某企业接受另一企业委托，为其贴牌生产了一批产品，收取加工费用，后来有人提出这批产品侵犯了其专利权，必须停止生产，赔偿损失。这时候某企业的应对很可能是：“我厂在为某某来样加工时，对方提供的样品并没有专利标志，我们没有义务调查该产品的来龙去脉。”“我们只是承揽一方，在不知情的情况下，也没有义务调查产品是否受知识产权保护。”因此“即使构成侵权，责任人也不是我们，而是委托方。”等等。但是，这些辩解的理由是否能够得到法律的认可？让我们看一看相关的法律规定，我国专利法第十一条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”也就是说，我国法律规定“实施”他人专利要订立书面实施许可合同，同时支付专利使用费，而所谓“实施”就包括为生产经营目的的制造和使用。因此不管是自产自销，还是接受委托为别人进行ＯＥＭ生产，一般来说，只要制造了专利产品就侵犯了别人的专利权，就要承担侵权责任。因此上面提到的厂家在面对专利侵权指控时的辩解理由在法律上是无法得到认可的。对于ＯＥＭ的委托方来说，因为法律规定使用、许诺销售、销售、进口专利产品都是一种侵权行为，因此，那种认为自己是支付加工费后合法取得的产品，如果发生了知识产权纠纷，权利人就应该直接去找产品的生产厂商的观点，也是对法律的一种误解。有时，企业委托ＯＥＭ厂商生产的并不是最后要出售的完整产品，而仅仅是产品的一部分，如芯片之类的配件、软硬件结合产品的硬件部分等等。在这种情况下如果出现专利权纠纷，根据上述法律规定，制造侵权部分配件的ＯＥＭ厂商和将这些配件用在自己产品中的ＯＥＭ委托方也同样无法逃避法律责任。通过分析法律规定，我们可以发现：如果ＯＥＭ产品出现专利权方面的问题，无论是ＯＥＭ的委托方，还是ＯＥＭ厂商，都有可能要承担侵权责任。那么，企业在ＯＥＭ生产经营过程中，如何才能够避免因专利权出现问题而给自己带来损失呢？以下是应该注意的几点：（一） 企业在提出ＯＥＭ生产意向阶段，就应考虑相关专利权的解决问题。由于专利权涉及的技术领域非常广泛，所以从一定意义上来说，专利权问题是所有行业的ＯＥＭ委托商与ＯＥＭ厂商在合作意向阶段，都应该考虑的问题。特别对于从事ＩＴ等高科技产业的企业来说，这一点就显得更为重要。双方要解决的问题包括：将要生产的产品是否涉及专利权，会涉及哪些专利权，由哪一方来提供这些专利的合法授权等。从目前的实际情况来看，ＯＥＭ生产方式主要有两种，一种是单纯的“代工生产”的方式，其含义是ＯＥＭ委托方提供产品设计和生产技术，而ＯＥＭ厂商只负责具体的加工生产任务。国内企业所从事的“来料加工”属于此种情况。这时由ＯＥＭ委托方提供专利的合法授权。另一种情况是由ＯＥＭ厂商提供产品所涉及的主要技术，像是英特尔等大公司就是利用自有技术为其他企业代工生产。这时提供产品所涉及专利合法授权的就应该是ＯＥＭ厂商。（二） 要在委托协议中对与产品相关的专利权问题进行明确约定。无论是对ＯＥＭ产品委托商，还是对于ＯＥＭ厂商来说，在委托协议中对于专利权问题进行明确约定都是十分重要的。这些约定一般包括瑕疵担保条款，在产品设计、生产过程中所产生的知识产权归属等条款。如果由ＯＥＭ厂商提供产品所涉及的主要技术，就要由ＯＥＭ厂商对其提供的产品进行专利权等与产品生产技术有关的知识产权的责任担保，其订立瑕疵担保条款中比较常见的约定内容包括：１、乙方保证其向甲方提供的��产品不侵犯他人专利权。２、甲方使用、许诺销售、销售、出口乙方为其提供的产品时，如果有第三人主张侵犯其专利权，乙方同意赔偿甲方因此而支付的所有费用及其利息。反之，如果产品所涉及的主要技术是由委托方提供，那么ＯＥＭ厂商则必须要注意要求委托方提供相关知识产权的瑕疵担保。瑕疵担保条款所约定的具体担保内容和上面所述内容相类似。除了专利权瑕疵担保条款，在委托协议中一般还要对产品设计、生产过程中所产生的知识产权进行约定，这样可以在以后可能出现的纠纷中使自己的利益得到保证。特别是目前许多有技术实力的ＯＥＭ厂商不仅仅是为委托方提供单纯的生产制造，还负责提供产品设计等服务，也就是ＯＤＭ（Ｏｒｉｇｉｎａｌ Ｄｅｓｉｇｎ Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅｒ，原始设计制造商），这时对产品设计、生产过程中产生的知识产权进行约定就显得非常重要。如目前仍然在进行的台湾大霸与上海迪比特起诉摩托罗拉的事件，这个涉及１．９８亿人民币的外观设计纠纷的起因，就是台湾大霸公司为摩托罗拉公司定牌设计并生产的几款手机的相关知识产权归属问题。需要特别注意的是，对于委托加工过程中产生的知识产权归属的约定对于委托方显得犹为重要。因为根据我国法律规定，在委托生产过程中产生的知识产权，如果在委托协议中明确约定归哪方所有，就按照委托协议执行；如果在委托协议中没有具体规定，一般情况下这部分知识产权将由受委托者所有。（三） 详细查询可能涉及的专利权的相关情况，严格审查对方提供的专利权证明文件。在签订正式的委托协议前，详细查询可能涉及的知识产权相关情况，同时对对方提供的知识产权证明文件进行严格审查是十分重要的。有的企业认为：我只要在委托协议中订立瑕疵担保条款，出了问题当然由对方负责。但是由于委托协议明确的权利义务只对协议双方有效，不对第三人发生效力，所以如果产品出现了侵权情况，权利人是可以选择向使用、制造、销售、出口等任一环节的厂商要求赔偿的。因此即使在委托协议中订立了瑕疵担保条款，企业也很可能必须先向权利人做出赔偿，然后才能向负有担保责任的一方追偿损失。显然，这会给企业带来许多麻烦，在负有担保责任的一方信用无法保证时，企业的相关损失甚至根本无法得到补偿。当然，对于ＯＥＭ委托方来说，如果被委托方在委托协议中对于相关专利权进行了担保，一旦出现问题，可以考虑引用我国专利法第六十三条规定，即不知是侵权产品而使用或销售并能证明其产品合法的专利产品使用者或销售者不承担赔偿责任，来免除自己的赔偿责任。但是ＯＥＭ委托方虽然可以不必承担赔偿责任，其侵权行为仍然要立即停止，也就是说ＯＥＭ委托方不能继续使用或销售该产品。在实践中，由于ＯＥＭ委托方往往早已签订好了与产品有关的其他协议（如供货合同），因此停止侵权行为就意味着这些协议不能继续履行，也要承担相应的违约责任。如此一来，不但可能会给企业带来经济上的损失，也会使企业的信誉受到影响。而在签订正式的委托协议前，如果详细查询可能涉及的专利权的相关情况，严格审查对方提供的专利权证明文件，企业就可以相对全面的掌握有关的专利情况，有助于确定ＯＥＭ产品不会侵犯他人专利权，避免以上所列举情况出现，因此企业必须加以重视。由于专利法律具有很强的专业性，而国际合作的增多使这项工作变得更为复杂，因此许多企业都是委托专业的知识产权法律服务机构来进行这项工作的。在查询相关专利权情况和审核专利权证明文件时，要注意：１、首先要对专利权的有效性进行审查，包括专利是否已经授权，授权后是否一直保持有效等。２、由于专利权具有地域性的特征，因此还要注意涉及到的专利权都是在哪些国家和地区有效。３、专利权有法律规定的有效期限，在审查时要查清专利权是否在有效期内，还有多久会到期。４、如果对方提供的专利权是由许可得来的权利，还要对许可使用合同进行审查，确认对方所获得的权利范围，特别是有无分许可的权利及分许可的权利范围。值得注意的是：当涉及到国外企业间的专利许可合同时，对权利范围的确定往往会变得更为困难而复杂，一般需要专业人士来完成这项工作。二、ＯＥＭ中的商标权问题在ＯＥＭ生产过程中，商标权纠纷也是经常出现的一种知识产权纠纷。但是与专利权纠纷不同，商标权纠纷的涉及ＯＥＭ委托方。我国商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。由于ＯＥＭ产品往往是由ＯＥＭ委托方自己负责贴牌销售，ＯＥＭ厂商则既不会“使用”与他人“注册商标相同或者近似的商标的”，也不会“销售侵犯注册商标专用权的商品”，因此产品如果出现商标权纠纷，一般与ＯＥＭ厂商无关。但是，在实际生产过程中，也有ＯＥＭ委托方要求ＯＥＭ厂商将最后要使用的商标直接附在产品上，比如在ＯＥＭ生产服装、鞋帽时就常常会有这种情况，那么发生商标权纠纷时，ＯＥＭ厂商就有可能因“使用”他人的商标或“销售”商标侵权产品而与ＯＥＭ委托方共同成为商标侵权者。为了防止上述情况发生，ＯＥＭ厂商要做的工作与上文所述的预防专利权纠纷的工作类似，包括要求委托方在委托合同中提供瑕疵担保条款，以及查询可能涉及的商标权的相关情况，严格审查委托方提供的商标权证明文件等。商标权与专利一样具有时间性、地域性、可授权使用等特点，因此在进行这些工作时的注意要点也可以参照上文，这里不再详细论述。三、ＯＥＭ中的着作权问题着作权纠纷也是ＯＥＭ产品可能会涉及的一种知识产权纠纷，特别是对于ＣＤ唱片ＯＥＭ厂商来说，是否侵犯他人着作权是一个必须要考虑的问题。根据我国着作权法的有关规定，权利人享有包括复制权、发行权在内的多项权利，其中复制权指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。因此未经许可，制造或出售含有他人着作权的产品如ＣＤ唱片、书籍等都可能侵犯他人着作权。也就是说接受委托，为他人ＯＥＭ制造ＣＤ唱片、ＶＣＤ碟片等产品时，也要对其中涉及的作品的着作权进行审查，同时在合同中对相关问题进行约定，主要内容包括瑕疵担保条款等。‘以上是对ＯＥＭ生产过程可能出现的知识问题所涉及的三种主要权利分别进行探讨。实际上，企业在ＯＥＭ生产经营的过程中，这几种知识产权问题可能会同时涉及，企业可以根据具体情况有针对性的加以解决。总的来说，对于ＯＥＭ委托方或ＯＥＭ厂商来说，要解决好ＯＥＭ生产过程中出现的知识产权问题，最重要的一点是采取有效的预防措施，包括在委托协议中对相关知识产权问题加以明确约定，对可能涉及的知识产权情况进行查询，严格审查对方提供的知识产权证明文件等等。如果等到纠纷已经出现再考虑应对之策，对相关企业来讲，损失很可能就已经无法避免了。责任 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