知识产权侵权所独具的侵权形式特殊性、侵权行为技术性、侵权范围广泛性等特点给知识产权侵权行为之防范、侵权责任构成之认定、侵权妨害后果之避免等方面带来相当的困难。权利人既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。由此可知，知识产权侵权诉讼中的举证问题意义重大。举证责任横跨民事实体法与民事程序法两大法域，在探寻决定举证责任分配规则时，既要考虑到民事实体法的价值准则和立法目的，又必须紧紧围绕民事诉讼制度的自身规律与内在要求，既要因应实体法发展之潮流，又要保障程序法公正之内涵，同时实现诉讼中经济之追求。本文选择知识产权侵权诉讼举证责任分配规则作为研究对象，旨在以民事诉讼一般举证责任规则为指导，探寻知识产权侵权诉讼的举证责任分配原则和规律，为全面总结知识产权诉讼举证责任分配规则奠定基础。一、制定知识产权侵权诉讼举证责任分配规则之展开路径国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，按英美法系与大陆法系划分大致有两种情形：英美法系认为，举证责任的分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上针对案件事实的具体情况个别地加以考虑和作出判断；而大陆法系则认为举证责任分配问题虽然复杂，但仍有规律可循，制定分配举证责任的统一规则不仅必要而且可能。在大陆法系诸种学说中，以“法律要件分类说”为通说。法律要件分类说实际上又包含了多种学说，这些学说都有一个共同点：主张权利者，应对权利根据的事实举证；对方则应对权利妨碍的事实或权利消灭的事实举证。在法律要件分类说的各种学说中，对世界各国影响最大的莫过于着名诉讼法学家罗森贝克的规范说。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够取代该学说的理论。罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，这些规范被称为“基本规范”；另一类是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利消灭的规范。罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证。１从我国的实体法构成来看，区分权利发生规范与权利消灭或妨碍规范，并在司法实践中加以运用是有条件的。法律要件分类说在分配举证责任时，没有给予分配者太大的自由裁量余地，这也比较符合我国当前的司法环境。２有鉴于此，我国宜将法律要件分类说作为民事诉讼中分配举证责任的基本原则。对举证特别困难，按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置，将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配。本文对知识产权侵权诉讼举证责任分配规则的研究亦遵循法律要件分类说的基本理论展开。二、知识产权侵权诉讼举证责任分配规则按照法律要件分类说，我国知识产权侵权诉讼举证责任分配的原则应当是：凡主张权利的当事人，只需对产生权利的特别要件事实负举证责任；阻碍权利发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利的对方当事人负举证责任。这是我国知识产权侵权诉讼举证责任分配的一般原则。但由于侵犯知识产权的民事责任是一个涵盖多种救济方式的法律制度体系，它以损害赔偿为主，同时也包括停止妨害等其他责任形式，对权利人而言，寻求不同的法律救济方法，其所承担的举证义务不同，相应地，法律在权利人和侵权人之间预设的举证责任分配具体内容也是不同的。在知识产权侵权诉讼中，物权之诉与债权之诉的当事人有不同的举证责任，这是由于物权保护方法与债权保护方法在构成要件方面有着明显的区别。在侵犯知识产权行为发生或可能发生时，停止妨害请求权的行使，不考虑相对人主观上是否有过错，不以确定的损害后果为前提；而请求损害赔偿，各国立法例一般都规定了相对人的主观要件，同时还必须以一定的损害事实存在为条件。如果权利人行使的是物权保护方法，权利人在证明其请求权发生根据时，只需证明侵权人已经实施了妨害行为或者将要给权利人造成妨害；如果权利人行使的是债权保护方法，权利人在证明其请求权发生根据时，则必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件至少包括：１、损害事实的存在；２、加害人实施了加害行为；３、损害事实与行为人的行为有因果关系。关于权利人是否要证明加害人有主观过错的问题则取决于知识产权侵权损害赔偿制度的归责原则。对此学术界的争论颇大，本文将在下文集中论述。如果侵权人要否认权利人上述权利的存在或者主张权利人权利消灭，就应对妨碍该权利或者权利已经消灭的法律要件举证，比如对权利人享有知识产权的归属提出异议或者承认虽有侵权行为，但权利人的起诉已经超过诉讼时效等等。归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题，对主观过错的举证责任分配直接影响到当事人的诉讼结果。从民法通则和现行知识产权法律的有关条文看，我国目前知识产权侵权归责原则，主要还是适用过错责任。过错责任假设侵权人没有过错，举证责任在于受害权利人，只有当权利人证明侵权人主观上有过错时，才需要承担侵权损害赔偿责任。过错，一般是指行为人在实施加害行为时的某种意志状态，它标志着行为人实施行为时对他人利益或社会利益的侵害，以及对义务和公共行为准则的漠视。主观过错包括故意和过失，单纯就主观范畴来判断，难度确实很大，十分不易把握。司法实践长期积累的经验表明，对主观过错的判断标准逐渐客观化了。在得到来自知识产权权利人的警告后仍然继续侵权是故意，以明显低于正常的价格买进也应是故意。过失的判断则以客观化的注意义务为标准，通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过失。关于注意义务，根据经验，主要包括知识产权法规定的一般义务、部门规章和正式文件规定的义务、适当查询或询问义务、审查义务等。３此外，当事人在合同中约定保证或责任免除条款并积极履行审查义务、在权利人起诉之后迅速予以配合的行为也将有助于判断其是否履行了注意义务。尽管司法实践对主观过错的判断形成了一定的客观标准，但是仍有相当一部分侵权行为的主观过错无法通过是否履行注意义务来判断，权利人通常无法胜任举证义务，难以证明侵权人的过错，从而很难阻止损失在流通环节的扩大，相应地，法院在居中裁判时也无法采纳权利人关于损害赔偿的请求。如前所述，改变全面适用过错责任的立法格局，在侵害知识产权的赔偿责任方面采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用推定过错责任或无过错责任，已逐渐成为学术界和司法界的共识。但是，究竟是补充适用推定过错责任还是无过错责任，在理论界仍然争论较大。４从大陆法系关于无过错责任原则的立法与实践来看，无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。其基本特征是：第一，无过错责任的基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”。５第二，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。６第三，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，而不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”。７就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为；侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人；知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错。综上所述，在侵犯知识产权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。无论是大陆法系有关立法例、英美法系关于严格责任之原则，还是有关知识产权国际条约，仔细分析，均难以得出在侵犯知识产权领域应当适用无过错责任原则之结论。８基于上述分析，对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而应当补充适用过错推定原则。过错推定责任介于过错责任与无过错责任之间，它能够纠正过错责任对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。９过错推定可分为一般过错推定与特殊过错推定。一般过错推定是指，在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以免除赔偿责任。特殊过错推定是指，在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负赔偿责任。１０从各国法律规定来看，抗辩事由主要包括三种，即不可抗力、第三人过失和受害人的过失，在某些情况下也包括意外事故。１１有学者认为，知识产权侵权损害赔偿的过错推定是一种特殊过错推定，即侵权人不仅应证明自己已尽到注意义务，还要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明其主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。关于法定抗辩事由，知识产权法中“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等相关章节均做了明确规定。１２不同意这种观点。一是从各国关于特殊过错推定抗辩事由的法律规定来看，并无所谓“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等内容；二是知识产权法关于权利限制的规定主要涉及对知识产权的直接使用，对销售等其他行为均未作规定，由此可见行为人所能行使法定抗辩事由范围较窄，不利于对知识产权传播或利用的保护。知识产权制度的产生，不仅仅是保护和鼓励智力成果的创造，同时还要推进和促动智力成果的传播、利用。所谓“特殊过错推定”实际上与英美法系“严格责任”而不是无过错责任非常接近。但是，我国的经济发展水平和社会法制意识毕竟与英、美等国家不同，法律传统也有所差异。从我国现阶段的国情来看，对知识产权的保护力度不宜过高，更不必人为地达到或超过发达国家的水准。已有学者撰文指出我国大陆知识产权保护的攀高与超标是确确实实存在的事实与倾向，应当引起国人的警惕。１３修订后的《着作权法》第５２条、《专利法》第６３条、《商标法》第５６条的有关规定不仅表明推定过错责任原则正逐渐地为知识产权立法所吸收，而且还可以看出采取的是一般过错推定的方式。当然，上述所谓“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等内容均是侵权诉讼中最有力的抗辩。实际上，除了证明合法授权、合法之外，行为人只要还能举出其他证据证明其已尽充分注意义务，损害不是由于他的过错所致，就可以免除赔偿责任。在版权诉讼中，若软件销售商在销售软件之前与软件生产商签署了知识产权担保协议，审查了软件的登记证书，在相关权利人起诉之后立即停止了对该软件的销售，且软件销售商向法庭提交了上述事实的证据，就足以证明其已尽到充分的注意义务。１４由于软件产品的特殊性，销售商不可能从外观上判断产品是否侵权，也没有能力和条件同其他软件进行比对。在这种情况下，如果按照特殊过错推定来处理，要求销售商承担赔偿责任显然不合理。综上，知识产权侵权赔偿宜适用一般过错推定责任原则。以上论述了知识产权侵权诉讼举证责任分配的一般规则，该规则在大多数情况下都是可以适用的，但由于知识产权侵权行为的特殊性，对一部分知识产权的侵权诉讼如果仍然按照法律要件分类说分配举证责任，将不能完全实现公正。如某发明专利是一项新产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求专利权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给专利权人又显失公平。有鉴于此，法律根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度对该类案件特别规定了举证责任倒置，由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。举证责任倒置将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，对那些举证特别困难的案件来说实际上是改变了胜诉和败诉的结果，这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。正是由于举证责任倒置可能带来的严重后果，一般应由立法机关对此做出特别规定。在立法机关尚未来得及做出规定而司法实践又迫切需要时，可由最高人民法院通过司法解释做出规定，但不应属于法官自由裁量的范围。１５对于法律没有规定的其他一些比较特殊的知识产权侵权案件如商业秘密侵权等仍应当按照前述一般规则对举证责任予以分配。为克服这类案件中客观存在的举证难度，在司法实践中应当运用“高度盖然性”标准对事实进行推定。在推定成立的情况下，虽然并不导致举证责任的转移，但却可以转移“提供证据的责任”，从而将败诉风险置于不能提供证据或者虽提供证据但证明程度不足的一方当事人。１６当然，在这种情况下，事实真伪不明的败诉风险即结果责任仍应当由主张权利人承担，因为举证责任并没有发生转移。注 释１． 参见德莱奥罗森贝克着：《证明责任论》，中国法制出版社２００２年１月版，第１０４－１０７页。２． 参见张卫平：“证明责任：世纪之猜想”，中国法制出版社２００２年１月版，第１８、１９页。３． 参见袁泳：“版权侵权中的推定过错与无过错”，载《民事责任与民法典体系》法律出版社２００２年６月版第３３９页。４． 关于无过错责任的代表性观点可参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社１９９８年版，第２５３－２７４页。５．王泽鉴：《民法学说与判例研究》第２册，中国政法大学出版社１９９８年版，第１６２页。６．王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社１９９３年版，第１２０、９８页。７．王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社１９８７年版，第１８１页。８． 参见吴汉东：“试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权”，载《法商研究》２００１年第５期，第６－８页。９． 同上，第８页。１０． 参见苏纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》下，中国政法大学出版社１９８６年中文版，第１９０、１９１页。转引自王利明主编：《民商法研究第一辑》，法律出版社１９９８年１２月版，第６２６、６２７页。１１． 王利明主编：《民商法研究第一辑》，法律出版社１９９８年１２月版，第６２７页。１２． 同前注９。１３．沈木珠、乔生：“论中国大陆知识产权保护的问题与对策”，载《政大法学评论》第七十期，我国台湾国立政治大学法律学系出版，第２３６页。１４． 参见郭泽华：“无过错的软件销售商不承担侵权责任”，载孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析２》中国法制出版社１９９８年５月版，第１７８－１８９页。１５． 参见李浩：“民事证据的若干问题”，载《法学研究》２００２年第３期，第６９页。１６．参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社２００２年９月第２版，第２１０、２１８、２１９页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！
