其次，因使用原告真题而获得的营业收入应否作为损害赔偿额。从上述商标法第５６条的规定可以看出，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿标准，相关司法解释对“利益”的解释则用了“可以根据”的字眼，只列明了两种计算方法。但根据这种解释，无法解决被告的营业收入是否属于“利益”的范围的问题。认为，“侵权人获得的利益”应作广义理解，不限于司法解释中的范围，这样才更符合惩罚侵权者的立法本意，而不使之不当得利。所以，因使用原告真题而获得的营业收入扣除相关成本后，应该作为损害赔偿额的一部分。二、本案给我们的启示首先，此件跨国知识产权诉讼案，再次反映出国外的知识产权所有人屡用不鲜的知识产权策略——欲擒故纵，借鸡生蛋。其实质即先让国内侵权者替其培育国内市场，等时机成熟，再以诉讼的方式坐享其成，分享利润。这样反倒省去了开发和风险成本，实在是“高明”。在这场知识产权风波中，虽然采取了较积极的姿态，一直欲与原告谈判达成授权使用协议，但原告避而不理的策略让无可奈何。此外，原告二十年来不在中国大陆授权出版试题的原因主要有两点：其一，是不想冒试题被盗版的风险。因为试题盗版的成本很低，而我国前几年对盗版打击的力度也引起某些外商的不满。而由权利人自己打击分散的盗版者不仅耗时耗力，还不一定能取得显着的成效，这样会无形中破坏原告在中国市场上的长远规划。但是，选择这个在中国英语培训市场上占最大份额的盗版者做被告，不仅可以最大程度的索回失去的版权收入，还可以通过减少试题把盗版的几率降为最低。其二，以静制动，通过设置ＴＯＥＦＬ、ＧＲＥ这两个孵化器，由市场选择出一个较强的英语培训机构，作为其在中国的商业合作伙伴，利用试题授权许可使用费分享利润。目前的情况也证实了第二点是原告的终极目标。其次，本案暴露出我们的企业家对知识产权的理解还不够深入，面对侵权控诉还不能理智地进行法律分析。殊不知，知识产权这个词定义本身就含有知识产权商品化的概念，知识产权的最终目的就是通过一定的垄断来维护专有者的经济利益。版权虽然具有人身权的内容，但在市场经济中，其财产权才是占据主导地位的权利。此外，我国加入ＷＴＯ后，跨国知识产权纠纷会日益增多，这是正常现象。遇到此类事件，我们不能再动辄拿民族利益当挡箭牌，因为这丝毫无助于解决问题，情感不能代替法律。我们应该利用每一次机会，认真分析对手采取的策略（知识产权策略是商业策略的一部分），为我所用，这样才能够缩短与外国竞争对手的差距。具体到本案，原告无非是想借胜诉判决增强与合作谈判的筹码，因为原告的高层管理人在采访中透露出不排斥与进一步合作的可能性。诉讼只是一种手段，而不代表最终目的。我们的民族企业家也应该从中看出此玄机，最大程度的争取话语权，以求在谈判中维护自己的利益。再次，本案也透露出外国商业机构的新型经营战略模式：将知识产权作为一种无形的核心产品推广出去，通过授权许可使用的方式轻松获取利润，这其实属于服务贸易中的跨境提供，可以省去直接在东道国投资设厂的程序，这样就有效地降低了不熟悉东道国贸易环境、法律环境而带来的风险和经营成本。而国内企业却仍处于通过传统的商业模式（生产销售有形产品）来获取利润的阶段，这反映出国内企业经营管理观念的差距。具体到本案，由于ＧＲＥ、ＴＯＥＦＬ考试在中国市场已经扎根，只有通过这样的资格考试才能够出国学习，无奈也罢，这是现实，要想通过这座独木桥就要付出代价。ＥＴＳ理所当然可以通过授权国内诸如这样的多个英语培训学校使用试题而赚取利润，而无需亲自在中国设立直接的培训机构，可谓一劳永逸。这种当前国际流行的经营模式值得我国企业借鉴。法律是理性的，而非情感的。败诉之后不应该打出什么“民族牌”，在控诉ＥＴＳ垄断的时候，不要忘记事实上已经垄断了国内外语培训的大部分市场份额。经济国际化的结果就是任何人要参与市场的竞争都要遵守市场规则和法律的制约。的败诉是法律的裁判，在法庭上只有法律是主角，道德不起作用。而且，也不是所谓的民族利益的代表，依靠事实上的信息资源的垄断在没有付出其应付的知识产权成本的情况下赚取了巨额利润，一个纯粹的商业行为被扣上了“民族国家”的大帽子，让人感到不能为其违法事实找到一个合法的借口，是“黔驴技穷”的表现。就法说法，法律只相信事实和证据，违法的事实是不能找一个道德的借口来搪塞的。另外，本案也为中国日益红火的民间外语培训机构敲响了警钟，随着留学热的日益升温，外语培训无疑是一个潜在的巨额利润市场，而事实上由于出国语言考试设置的主动权完全掌握在国外考试机构的手中，国内的考试培训机构要想不受制于人，实际上是几乎不可能的，因此只有防患于未然，及早解决有关知识产权的问题，主动寻求授权或者进行合作，才能减少不必要的讼累。注 释：１．徐小平：“对侵权案判决的告白”，ｈｔｔｐ／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｅｄｕ／２００３－１０／０７／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１１１１７９８．ｈｔｍ，２００３年１０月１５日。２．“败诉跨国侵权案美国ＥＴＳ、ＧＭＡＣ获赔１０００万”，ｈｔｔｐ／／２０２．１３０．２４５．４０／ｃｈｉｎｅｓｅ／ｊｉｎｇｊｉ／４１２９７９．ｈｔｍ，２００３年１０月１日。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
