——北大方正公司、红楼hr研究所诉高术公司、高术天力公司侵犯软件着作权案有关证据问题的探讨单位：北京市高级人民法院法官，hr一、据以研究的案例原告北京北大方正集团公司。原告北京红楼hr科学技术研究所。被告北京高术天力科技有限公司。被告北京高术科技公司。北大方正公司、红楼研究所是方正世纪RIP软件、北大方正PostScript中文字库、方正文合软件v1.1版的着作权人。在实际的销售活动中，方正RIP和方正字库是捆绑在一起销售的，合称方正RIP软件。上述软件安装在独立的hr上，与激光照排机联结后，即可实现软件的功能。高术天力公司、高术公司系激光照排机的销售商，曾为北大方正公司进口的激光照排机进行过代理销售，所销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与日本网屏有限公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售KATANA5055激光照排机或TANTOOOO5120激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版RIP软件。北大方正公司作为日本网屏激光照排机在中国的代理销售商之一，在此项业务上与高术公司存在竞争关系。在双方合作期间，北大方正公司欠高术公司返利51万元，后高术公司就此事诉至海淀区人民法院，海淀区人民法院审理后，支持了高术公司的诉求，判令北大方正公司支付高术公司返利51万元，北京市海淀区人民法院［2001］海经初字第1595号民事判决书。北京市第一中级人民法院维持了该判决。北京市第一中级人民法院［2002］一中民终字第2906号民事判决书。2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义，与高术天力公司签订了电子出版系统订货合同，约定的供货内容为KATANA FT5055A激光照排机，单价为415，000元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394，250元，尚欠货款20，750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。高术天力公司在本市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司员工临时租用的房间内，为北大方正公司员工安装了激光照排机，在北大方正公司自备的两台hr内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3000元。应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在本市石景山区永乐小区84号楼503室、海淀区花园路6号北楼120室、南楼418室，对北大方正公司员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANA FT5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备hr上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台hr及盗版软件进行了公证证据保全。北大方正公司支付了公证费1万元。从本案的证据可以看出，北大方正公司的员工化名多次与高术天力公司联系购买照排机，双方在第一份公证记录记载的时间之前就有过接触。北大方正公司主动提出不要随机销售的网屏正版软件，而要买方正RIP软件和方正文合软件，在被明确告知高术天力公司无权经销方正软件的情况下，依然坚持要买盗版方正软件。最后双方在签订的合同中写明不包含软件，而高术天力公司的员工在安装激光照排机时，应北大方正公司员工的请求，为其安装了盗版方正软件。2001年9月3日，北大方正公司和红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售原告软件为由，共同向北京市一审法院提起诉讼。原告诉称：其是方正RIP、方正文合、方正字库等hr软件的着作权人，依法享有上述软件的着作权。作为方正电子出版系统的核心技术之一，方正RIP软件经过20多年的发展和完善，已经成为一项成熟技术，方正RIP具有速度快、效率高、开放性好、操作方便等优点；而方正文合的推出，完全改变了传统的工作方式，使传统的手工折手和拼版一步跨越到hr辅助折手、拼版的时代；方正字库软件则包含原告独立开发完成的88款特色各异的字体。上述方正软件自投入市场后一直深受广大用户的，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。原告通过调查，获悉被告正在全国范围内大规模非法制售上述软件，遂委派下属公司职员以普通用户的身份会同公证人员进行公证取证。自2001年6月起，我公司职员以个人名义多次和被告员工联系商谈购买激光照排机及安装方正RIP等软件相关事宜。2001年7月20日，我公司职员与高术天力公司签订了购买激光照排机的合同，后分两次支付了95%的货款，高术公司出具了发票。2001年8月22日，被告员工进行了激光照排机的安装、调试工作，并在hr中安装了方正RIP、方正文合、方正字库等盗版软件，并留下装有上述软件的光盘、加密狗及工作单。二被告非法复制、安装、销售原告软件的行为违反了《中华人民共和国着作权法》、《hr软件保护条例》的相关规定，严重侵犯了原告享有的hr软件着作权，同时给原告造成了巨大的经济损失，且被告侵权的情节相当恶劣，故请求法院：一、判令两被告立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、判令两被告赔偿原告经济损失300万元；三、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、取证费及审计费等。2001年9月24日，一审法院依北大方正公司的申请，在位于北京市海淀区苏州街78号两被告的办公地点，对两被告自1999年1月至2001年9月的财务账册、销售发票、收据及订货合同等进行了证据保全。法院同时在北大方正公司提供了有效担保的情况下，对两被告的银行存款进行了财产保全，分别冻结了高术公司在工商银行海淀支行营业部的存款97，45423元、高术天力公司在工商银行海淀支行海淀分理处的存款460，29270元。2001年9月28日，法院委托北京天正华会计师事务所对两被告自1999年1月至2001年9月间销售激光照排机及相应设备、盗版方正RIP软件和方正文合软件的营业额及其利润进行审计。2001年11月12日，北京天正华会计师事务所出具了专项审计报告，载明两被告在上述期间内共销售激光照排机82套，其所销售的激光照排机存在单机销售、联同RIP软件或冲片机或扫描机一并销售等情况。此外，两被告还单独销售未注明品牌的RIP软件13套。北大方正公司支付了财产保全费15，520元、审计费6万元。2001年11月29日，在法院主持下，双方当事人参加了对公证证据保全的两台北大方正公司自备hr及相关软件进行的勘验。勘验结果表明，在被保全的hr中安装了盗版方正文合软件，被保全的软件中包括盗版方正RIP软件及方正文合软件。双方当事人对勘验结果均不持异议。方正RIP软件及方正文合软件的正常市场售价分别为10万元和3万元。高术天力公司、高术公司共同辩称：第一，原告所说被告在全国范围内大规模非法复制、销售涉案软件，毫无事实依据，这纯属原告的恶意诽谤。事实上，被告从来没有复制过方正RIP等软件，更没有销售盗版软件。从北京天正华会计师事务所出具的“专项审计报告”查证的情况看，被告销售的软件均属正版。在法院进行证据保全的过程中，也未在两被告处查到任何一件关于盗版软件的光盘、复制软件、加密工具等侵权物品，可见被告并无非法制售涉案软件的行为。第二，被告的员工为原告安装盗版软件纯属个人行为。第三，原告要求被告赔偿其经济损失300万元，缺乏事实和法律依据。基于被告没有实施非法制售盗版软件这一客观事实，仅凭被告的员工在原告的引诱下，为原告购买的激光照排机安装盗版软件一事，是根本没有任何理由认为被告给原告造成300万元经济损失的。为此，被告要求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求，以维护被告的合法权益。一审法院判决认为：北大方正公司和红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，但该方式并未被法律所禁止，故北大方正公司和红楼研究所采取的上述取证方式法院予以认可。北京市国信公证处出具的公证书亦证明了高术天力公司和高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的hr和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，且高术天力公司和高术公司并未提供足以推翻公证书内容的相反证据，故高术天力公司和高术公司关于从未复制、销售方正RIP等软件的抗辩理由法院不予采信。根据现有证据，尚不能认定高术天力公司和高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。高术天力公司和高术公司利用方正软件产品的广告效应，对方正软件进行解密、安装的行为是对北大方正公司和红楼研究所hr软件着作权的侵犯，应承担相应的法律责任。其承担责任的方式包括公开赔礼道歉、赔偿损失等。鉴于高术天力公司和高术公司未经北大方正公司和红楼研究所许可，在其销售的激光照排机上安装方正RIP、方正文合盗版软件的实际数量和所获利润均难以查清，故本案的赔偿数额由法院根据方正软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司和高术公司实际侵权行为的主观过错程度等因素，综合予以确定。依照《中华人民共和国着作权法》的有关规定，一审法院判决：两被告立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为；两被告在《hr世界》上公开向两原告赔礼道歉；两被告共同赔偿两原告经济损失60万元；两被告共同赔偿两原告为本案支付的调查取证费共407，250元；两原告在两被告返还购机款394，250后，将激光照排机退还两被告；驳回两原告其他诉讼请求。高术天力公司、高术公司不服原审判决，提起上诉。其上诉理由为：一审法院已查明被上诉人伪装身份、编造谎言、利诱我方员工，特别要求将照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，但判决中未做明确认定，致使判决不公；一审法院已查明我方除被利诱陷害安装了涉案的一套盗版方正软件外，并没有其他复制销售盗版方正软件的行为，但判决中却认定我方安装方正软件数量难以查清，导致判决不公；被上诉人伪装身份、布设陷阱、多次利诱我方员工，骗取我方员工信任，为其安装了一套盗版软件，这种做法是违法的，一审法院认定这种做法为“陷阱取证”，并予以支持是错误的；本案中公证员并未亮明身份，并未当场记录，记录的事实不完整，且公证的是违法的事实，故该公证书不合法；方正文合和照排机没有直接或间接关系，方正RIP也不是照排机的必然之选，一审法院判决我方赔偿经济损失近100万元，支付购机款、房租、公证费、财产保全费及审计费，缺乏事实和法律依据，是不公正的。请求二审法院依法撤销一审判决，诉讼费由被上诉人负担。北大方正公司、红楼研究所服从原审判决。二审法院经审理认为，国信公证处出具的公证书，是公证员分别在四天、五处场景下，对被上诉人与上诉人联系购买激光照排机、上诉人为被上诉人安装激光照排机及盗版方正软件的事实所做的五份现场记录，上诉人没有举出足够的相反证据推翻该公证书记载的内容，故本院认为该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。上诉人关于该公证书不合法的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。本院将结合本案其他证据，对被上诉人提交该公证书所欲证明的事实予以认定。从该公证的现场记录看，对于被上诉人长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景做了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。本案中上诉人与被上诉人原为合作关系，上诉人为被上诉人代理销售激光照排机，合作破裂后，上诉人与被上诉人均从事代理销售涉案品牌激光照排机在国内的销售业务；被上诉人在未取得其他能够证明上诉人侵犯其软件着作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买上诉人代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可看出，被上诉人购买激光照排机是假，欲获取上诉人销售盗版方正软件的证据是真。就本案而言，被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。鉴于上诉人并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对上诉人在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认。原审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的软件着作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的，鉴于被上诉人的损失可以查明，即此一套软件的正常市场售价13万元，故原审法院认为上诉人销售盗版软件的数量难以查清，从而对上诉人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于本院对被上诉人的取证方式未予认可，且认定了上诉人销售涉案的一套盗版软件的事实，对于被上诉人为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租以及审计费用，应由被上诉人自行负担；公证费及财产保全费由上诉人负担。综上，原审判决认定事实不清，但适用法律正确。上诉人的上诉请求部分合理，本院对其合理部分予以支持。依据2001年修改前的《中华人民共和国着作权法》第46条第1款第项、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第项的规定，判决一、维持原审判决的第一、二、六项；二、撤销原审判决的第三、四、五项；三、两被告共同赔偿两原告经济损失130，000元；四、两被告共同赔偿两原告为本案所支付的公证费10，000元。二、有关法律问题研究本案的焦点主要涉及以下几个问题：“陷阱取证”问题1何为“陷阱取证”“陷阱取证”于刑事诉讼法学中的“诱惑侦查”。诱惑侦查，又称警察圈套、侦查陷阱，是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。这种侦查手段的特点一是使用诈术，即侦查人员隐蔽身份与目的，以假面目示人；二是为达到目的而利用对方的某种欲望，因此有人认为这种侦查手段既有违法律、又悖于道德，是不可取的。然而，即使在法制比较发达的国家，诱惑侦查在犯罪侦查活动中也时常运用。诱惑侦查只要未超过法律的限度，所取得的证据通常能够被法院所认可。其理由一是因为在某些犯罪，尤其是所谓“无被害人的犯罪”中，它确系查获犯罪的有效手段，如贩毒、伪造货币和买卖伪币、非法武器交易等。由于这些犯罪欠缺被害人，而且直接牵涉几乎所有与犯罪有关人员的利益，故他们会极力庇护犯罪行为，因此犯罪的实施变得更为隐蔽。这样，与那些有被害人控告、揭发的犯罪案件相比，不论是犯罪行为的发现还是证据的收集都十分困难。因此，为维护社会利益，法律在一定限度内允许侦查机关为侦破这类犯罪采用诱惑侦查方式。二是从道德责任上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因此具有一定的法律容许性。这是在犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡后而作出的价值和政策选择。在诱惑侦查中，要注意不能诱导他人犯罪。如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为，被称为“机会提供型诱惑侦查”，属于合法的侦查行为；反之，对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，被称为“犯罪诱发型诱惑侦查”，这种侦查是非法的。由此可见，对诱惑侦查合法性的把握，关键在于确定侦查对象主观上有无犯罪意图和犯罪倾向，在被诱惑人的主观犯罪意图难以证实的情况下，应当考虑诱惑侦查者是否实施了诱发他人犯罪的行为。对于违法诱惑侦查所取得证据的认定上，应当兼顾法理上的合理性与我国司法实践的现实情况与需要，注意既要维护诉讼法制，又不能过分损害对犯罪的打击。在我国目前情况下，考虑到侦查上的困难尤其是对所谓“无被害人犯罪”侦查的困难，过分苛刻地要求侦查行为是不适当的，虽然执法机关违法侦查应当承担责任，但因此而不加区别地免去侦查对象的刑事责任也是目前各方面难以接受的。比较适当的做法，是采用利益权衡方法斟酌处置：如果诱惑侦查含有违法因素，但侦查对象也有一定的主观违法意愿，虽经怂恿诱导，但基本上是基于自己的意愿实施犯罪，对此仍可以定罪处罚。但量刑时应当考虑侦查诱惑的因素适当从轻处罚；如果是轻微犯罪，可以因为被诱导而实施不作犯罪处理。如果诱惑侦查人员严重违法，如在被诱导者多次表示不愿去干违法勾当的情况下反复诱导、教唆、怂恿，甚至编造虚假情况进行诱使，或者兼用威胁方法，侦查对象因此十分勉强地实施了某些不太严重的犯罪行为。这种情况下，为规制执法违法，维护侦查法制，保护公民权利，应以侦查严重违法、证据应当排除为由，对侦查对象免予追究刑事责任。（参见：龙宗智：“诱惑侦查合法性问题探析”，载《人民司法》2000年第5期，第28页。）2在软件着作权侵权诉讼中如何对待“陷阱取证”随着hr产业的迅速发展，hr软件在IT产业中的地位显得愈发重要，但对hr软件着作权的保护却越来越艰难。这是因为研发一个hr软件需要投入大量的人力、资金和时间，而复制一个软件只需简单的设备，几秒钟即可，且复制件与原件不会有任何差别。现在hr软件的开发成本越来越高，但其经济生命周期却越来越短，为了保护权利人的合法权益，使其能在有限的经济生命周期中收到预期的利益，从而鼓励科技的进步，就必须对软件盗版侵权进行及时有效的打击。而由于hr软件本身易修改、易删除的特性，使对软件侵权的取证非常困难。如何合法地取得侵权证据，成为软件着作权侵权案件中，权利人能否维护自己的正当权益、打击侵权者所面对的首要问题。根据我国法律，作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性和合法性三个特征，这就要求当事人收集证据必须依法进行，不得以引诱、欺骗、威胁或者其他非法的方法收集证据。在软件着作权侵权诉讼中，权利人经常采用的一种取证方法是，不暴露真实身份，以一般顾客的名义去购买侵权产品，作为诉讼中的证据，用以证明侵权事实的存在，陈锦川：“软件着作权侵权诉讼中的举证”，载《电子知识产权》1995年第10期第6页。这种取证方式，有些人称之为“陷阱取证”。但认为不宜以“陷阱取证”概括之：一是法律法规中并无此概念；二是此名称易使人产生歧义或误解，认为此种取证方式并不合乎法律和道义，从而对权利人为维护正当的权利而采取的合法手段产生不良的印象；三是“陷阱取证”可能是合法的，也可能是非法的，要根据具体案情来定，不宜在判决文书中直接对取证方式加以此种定义。那么，在软件着作权侵权诉讼中，如何看待此种取证方式呢？在以前法院审结的不少侵犯软件着作权案件中，法院认定了原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据的合法性。一般认为，只要当事人进行上述取证行为时没有欺骗、强迫等行为，这种取证方法以及依这种方法取得的证据应予认可。但是，如果对方并没有复制、销售该软件而当事人以强迫、引诱、欺骗等方法要求对方复制、销售软件的，依此取得的证据不能认可。如在1993年的一件hr软件着作权侵权案件中，原告金辰公司拥有KILLhr杀毒软件的着作权，被告是北京市石景山区某公司，第三人孙某系被告员工。1993年7月，原告发现写明联系人为孙某的“软件介绍”一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有KILL软件。8月10日，原告在公证员在场的情况下购买了由孙某当场拷贝的电脑秘书软件6盘，其中包括KILL软件1套，孙某当场开具了被告的发票。法院经审理认为，被告及孙某未经着作权人许可散发包括KILL软件在内的软件介绍和为他人拷贝KILL软件的行为构成对原告软件着作权的侵权，判令其停止侵权、赔偿原告损失。陈锦川：“对两起hr软件着作权纠纷案的分析”，载《电子知识产权》1996年第1期，第19页。在这起案件中，原告的取证行为类似于刑事案件中的“机会提供型诱惑侦查”，被告未经权利人的许可，公开散发“软件介绍”，兜售盗版软件，原告匿名身份，公证购买侵权软件的行为，只是为被告售卖盗版软件提供了一次具体的交易机会，以将被告非法复制软件的证据固定下来。原告采用了合法的手段维护了自己正当的权益，其行为得到法院的支持是必然的。在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯hr软件着作权一案中，微软公司指控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件，侵犯了微软公司享有的软件着作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的hr一台，在案件审理过程中，再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，法院对巨人公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的hr以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。法院判决认定，巨人公司未经许可、以营利为目的，非法复制、销售涉案hr软件的行为，侵犯了微软公司的软件着作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。巨人公司认为原告代理人使用虚假身份，进行“陷阱购买”，此种取证手段不合法。针对知识产权侵权案件的特点，权利人为收集到侵权证据，有时需要采用“陷阱购买”的方法。权利人只要在进行“陷阱购买”时未采用胁迫、利诱等非法手段，此种取证方法应为合法。权利人在取证时使用虚假身份也是合情合理的。张广良：“侵犯微软hr软件着作权纠纷案”，载《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第182页。实际上，在这件案子中，法院在证据保全时发现的被告侵权的其他证据，尤其是被告在已被告上法庭后仍然销售侵权软件的事实，都证明被告的侵权行为并非是一时受到购买者的利诱而为的，其侵权行为具有持续性的特点，必然要受到法律的严厉制裁。另一方面，如果权利人在这种取证维权的过程中，没有注意取证手段的合法性，越了雷池，将不能得到法院的支持和认可。在1995年6月北京市高级人民法院发布的《关于审理hr软件着作权纠纷案件几个问题的意见》中规定：“当事人提供的证据必须是合法取得的，当事人以强迫、引诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。”最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”当事人采用欺骗、引诱等不法方式获取证据，必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害；当事人采用欺骗、引诱等不法方式获取证据，亦有违诚实信用原则和社会公德，不利于建立公正、信用的法治社会秩序。3本案中原告的取证行为能否予以支持本案中，北大方正公司令其员工匿名身份，通过购买激光照排机的方式获取被告销售盗版方正软件的证据，这种取证方式被二审法院做出的终审判决认定为是预设陷阱、引诱被告复制销售盗版软件的行为，并且不予以支持。法院做出如此认定，主要是综合考虑了本案相关的几个因素：首先是基于双方当事人的历史关系。原告北大方正公司与两被告高术天力公司和高术公司原为合作关系，被告为原告代理销售激光照排机，即原告是一级代理商，被告是其二级代理商。合作因故破裂后，原告与被告均从事代理销售涉案品牌激光照排机在国内的销售业务，其实际上形成了竞争关系。在双方合作期间，原告欠被告返利51万元，后被告诉至海淀区人民法院，海淀区人民法院审理后支持了被告的诉求，判令原告支付被告返利51万元，北京市海淀区人民法院海经初字第1595号民事判决书。北京市第一中级人民法院维持了该判决。原告正是在这种情况下，做出计划要求被告复制销售盗版方正软件的。其次，是基于原告收集证据的过程。为了获取被告销售盗版方正软件的证据，原告派其员工租用民房，化名购买被告代理销售的激光照排机。在被告几次声明该激光照排机有配套销售的进口原版软件，其无权直接销售方正软件的情况下，原告仍坚持要用盗版方正软件，反复游说、再三要求被告员工为其安装盗版方正软件。行业内的人都知道，激光照排机是一种硬件设备，RIP软件是通过安装在与激光照排机相连结的hr上来实现与激光照排机配套工作的功能的。对于一台激光照排机来说，可以用不同品牌的RIP软件来支持其工作。就像对于一台个人电脑而言，DOS操作系统、LINUX操作系统或WINDOWS操作系统均可以支持其工作一样。对于涉案品牌的激光照排机，中国市场上就有很多品牌的RIP软件可以支持其工作，除了该激光照排机原装的RIP软件外，当然也包括方正RIP软件。北大方正公司投入巨额费用购买被告经销的激光照排机，在被告声明其不能销售方正软件的情况下，要求换掉原装正版软件，并点名要安装方正RIP软件，为的就是获取被告销售盗版方正软件的证据。而被告的员工为了个人的佣金，为了眼前的利益，经不起利诱，答应了原告的要求，为其安装了盗版方正软件，使原告抓住了被告侵权的“小辫子”。原告在没有被告曾销售方正盗版软件证据的前提下，派其员工匿名购买被告经销的激光照排机，并要求换掉随机销售的正版软件，在被告明确告之其无权经销方正软件的情况下，依然以利相诱，要求被告为其安装盗版方正软件。原告的行为使本来做正当代理销售激光照排机生意的被告员工，为利所诱，做出了非法销售盗版方正软件的违法行为。因此，法院不支持原告的取证行为，并非仅仅是基于原告租用民房、匿名购买盗版软件的事实，而是综合考虑了原被告之间曾先合作、后竞争，在本案之前还存在其他纷争，以及原告收集证据的具体过程，尤其是被告曾声明其不安装方正软件而原告却反复游说、再三要求等因素。这和此案之前法院已审结的不少侵犯hr软件着作权案件中，法院支持的那种原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品的取证方法是完全不同的。原告主张此种取证方式是获取被告侵权证据的惟一方式，其不得不如此为之。我们认为，且不说该取证方式并非获取被告侵权证据的惟一方式，即使是惟一方式，若违反法律法规的规定，也是应当禁止的。我国民事诉讼法规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，法院也可主动采取措施保全证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释更进一步明确了法院调查取证的范围及程序。原告完全可以通过自己的初步调查，在获取了被告销售盗版软件的线索后，申请法院帮助其取证或申请证据保全。假如原告在市场上发现有人使用盗版方正软件，而通过调查得知该盗版软件系被告所售，原告完全可以通过在对被告提起侵权诉讼的同时，申请法院到该盗版软件的使用者处进行证据保全，来获取被告侵权的证据；也可以通过申请法院对被告的财务账册、合同文本进行证据保全，再予以专项审计来查明被告是否销售了盗版软件及销售的数量。审判实践中，权利人采取此种申请法院取证或证据保全的成功案例并不鲜见。原告的此种取证行为也有违公平原则。公平原则是民法中的一个基本原则，其要求民事主体以社会公平、正义的观念指导自己的行为、均衡当事人的利益以及处理当事人之间的纠纷。公平是以一定社会的共同价值观为基础的，在现代市场经济条件下，公平原则一方面要求主体发展机会的平等和自由竞争，另一方面要求主体之间的竞争是有效率的、是不损害他人利益和社会公共利益的竞争。公平原则在法律上的表现主要有以下方面：第一，当事人参与民事法律关系的机会平等，正当竞争。机会平等是公平的重要保证和基本含义，其要求民事主体要实行正当竞争而反对不正当竞争。第二，在当事人的关系上利益应均衡。在程序上，必须公平地参与交换，即不存在强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为。在实体上，即使是自愿和故意参与的交换，也不得使任何一方承受与他所获得的利益极不相称的代价；这样的交换也不能不正当地损害第三方的利益或一般的社会利益。第三，责任面前要合理负担。在双方都有过错时，应依照当事人的过错程度合理分担责任。（参见：郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理民商法总论、人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第56—59页。）北大方正公司在没有被告销售盗版软件的其他证据的情况下，为了获取被告侵权的证据，匿名身份，花费巨额费用，引诱被告销售盗版软件，这样的做法一旦被支持，将对正常的市场秩序造成极大破坏，后果是难以想象的。试想一下，如果这种取证方法被广泛使用，任何人若想搞垮一个企业，尤其是竞争对手，尽可以想尽各种方法，不计代价，只要最后能抓住对方侵权的小辫子，就能达到目的，投入的成本也都能收回，这势必造成人人自危，不敢轻易相信任何人，对正常的市场交易安全和交易秩序带来严重危害。公证证明问题1公证证明在民事诉讼中的作用随着我国公民对公证制度的愈渐深入的了解，公证证明越来越多地出现在民事诉讼中。我国民事诉讼法第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据该规定，公证证明具有高于一般证据的效力，对于公证证明，人民法院应直接认定其记载的法律事实，除非当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。而对于公证证明记载的法律事实在具体案件中能证明什么，能起到什么证明作用，还需要由法官结合案件的具体情况和其他证据加以判断。举例来讲，甲、乙两个人来法院打官司，甲拿出一张经公证的借据，说乙欠了甲的钱，如果该借据是经过合法公证的，只能证明乙确实向甲写下了该借据，而该借据是在什么情况下写的，是否存在甲的胁迫等情况，或者乙是否已将钱还给甲了，公证书不能证明，只能由法官在查明相关事实的基础上加以认定。2公证取证在软件侵权案件中的重要作用在软件着作权侵权案件中，由于hr软件本身的特性，使对软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但在诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要了。公证取证在这里就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交给法庭，作为侵权的证据。在具体操作时，公证人员或与权利人一起，以普通消费者的名义，到侵权者处购买侵权产品。这时不能要求公证人员身着制服、出示证件，那样的话，明知其销售的是侵权产品的侵权者会拒绝售卖侵权产品，不知其销售的是侵权产品的销售者也会因怕惹麻烦而拒绝销售，最后的结果肯定是取不到证据。同样的道理，也不可能要求公证员现场做笔录。在公证购买的过程中，应注意不能存在强迫、引诱、欺骗或者其他不合法的手段，也不能存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的行为。3公证书在本案中的具体作用本案中，北大方正公司请国信公证处对其购买被告的激光照排机及盗版方正软件的过程进行了现场公证，对被告安装了盗版软件的hr及盗版软件光盘和软件狗进行了公证证据保全。法院对该公证书记载的内容予以了认定，这说明，被告并没有提供足够的相反证据，以推翻公证书记载的内容。法院既然对公证书予以了采信，为何没有支持原告的取证方式呢？这实际上是两个问题。公证书在民事诉讼中的作用，仅是作为一种证据，只不过其公信力高一些，对于整个案件，法官在审理过程中，还需结合案件的其他证据来认定事实，这符合我国民事诉讼法的精神。本案的公证书中有5份现场记录，分别记录了4天中的5处场景，而从这5份现场记录可以看出，双方当事人除此之外，还有过其他的接触，当然也都是商谈购买激光照排机一事。这5份现场记录对于双方当事人长达一个月的购买过程来讲，缺乏连续性和完整性。也就是说，该公证书作为一件民事诉讼证据来讲，只能证明双方当事人在这4天5处场景下都说了什么、做了什么，对于这些记录的事实，当事人若没有其他证据是不能推翻的。对于双方当事人除此之外都说了什么、做了什么没有任何证明作用。原告以此公证书作为被告销售盗版软件的证据，而能否据此认定被告行为的性质，还需法官根据其他证据以及整个案件的事实加以认定。根据前文对此案的分析，原告对于自己的竞争对手，通过利诱的方式取证，违反了公平原则。因原告取证方式不合法，法院当然不能支持该取证方式，故对于其取证的费用，包括购机款和房租，也就不能支持，由原告自行负担。本案中，因原告在取证过程中采取了引诱的手段，对其取得的证据应一律不予采信。但考虑到我国软件市场上盗版风行，打击盗版极其不易，法院的判决应对市场经营行为起到引导、规范的作用，本案的判决在此采取了一种务实的态度。一方面，根据最高人民法院的证据规则中规定的当事人自认的原则，确认了本案中被告销售、安装涉案的一套盗版软件的事实，认定其构成侵权，判令其停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告的经济损失，即该套软件的正常市场售价；另一方面，因原告取证方式违法，对其构筑“陷阱”所花费用，包括购机款和房租，判令其自行负担。该案的判决，一方面打击了盗版行为，警示市场上的经营者，无论在何种情况下均不能从事卖盗版的违法行为；另一方面也正告那些权利人，在维护自己的合法权益的时候，要注意不能侵犯他人的合法权益，不能违反法律法规的规定。【声明】未经许可，禁止转载。
