——叶某诉搜狐公司侵犯着作权纠纷案法律问题探讨单位：北京市第二中级人民法院一、据以研究的案例2001年6月22日，A人民法院宣判了一起引起知识产权界和IT业界高度关注的案件——叶某诉搜狐公司案。原告叶某诉称：原告系1999年9月第18卷增刊。“搜索引擎的优点不仅仅在于其能够根据特定的主题词找到数量众多的相关资源，更重要的则在于其能够接受不同语言文字的查询要求，最大限度地克服了目前域名系统只能使用罗马字母所带来的障碍，为非罗马字母语言环境下的网络用户打开了利用INTERNET网络资源的方便之门。”见唐广亮，《INTERNET域名纠纷及其解决》，《域名与知识产权保护》，第9页。由于搜索引擎能够使用户方便、快捷地在网络上的“海量”数据中查询到目标信息，利用搜索引擎当然能够为商家带来一定的量以及随之而来的一定的经济利益和商誉利益。既然搜索引擎能够产生利益，那么它就可能产生纠纷。四、若干法律问题研究涉及搜索引擎的侵犯着作权案件中，包含了一系列法律问题，下面分别进行论述。为用户检索作品提供搜索引擎服务，是否为对作品的使用我国《着作权法实施条例》第5条规定了“复制，表演，播放，展览，发行，出版，制电影、电视、录像作品，改编，翻译，注释，，整理”等12种使用作品的方式。虽然该规定采用了列举的方式，但认为，这12种并未穷尽作品的使用方式，这是因为：1我国《着作权法》第10条第项规定“……以复制、表演……注释、等方式使用作品……”从该规定看，立法者为作品的其他使用方式“预留”了空间。2各国及国际条约对于作品使用方式的规定虽大致相同，但仍略有差别。详见郑成思：《版权法》，第151—206页。3我国最近的一次《着作权法》增加了“数字化”和“网络传播”这两种新型的作品使用方式。4《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“着作权法第10条对着作权各项权利的规定均适用于数字化作品的着作权。将作品通过网络向公众传播，属于着作权法规定的使用作品的方式，着作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”可见，在司法领域，最权威的意见是倾向于将现存的和以后出现的“将作品通过网络向公众传播”的各种方式都认定为“着作权法规定的使用作品的方式”。必须指出，的这一权利并不一定是许可权，在某些情况下仅仅是获得报酬权。参见该司法解释第3条的规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除着作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。此条规定就是一种“法定许可”，在这种情况下，并不享有“许可权”，仅仅享有“获得报酬权”。5从历史发展的沿革考察，作品的使用方式是随着科技手段的进步，经济利益在和公众之间分配的变化而不断发展的。在这个问题上，两家法院的意见有所差别。对另一案件进行审理的B法院的判决明确认定，该行为不是对作品的使用；而本案的判决对此未做明确认定。对另一案件进行审理的B法院认为：使用被告的搜索引擎，输入关键词‘路上的感觉’和‘叶某’，检索原告的作品，是通过网页全文检索系统检索到其他网站编排的页面的相关信息后与该页面生成临时链接实现的。这种相关信息，仅限于关键词‘路上的感觉’和‘叶某’等特定的信息，而不包括作品本身；这种相关的网页，并不排除其他含有类似的相关信息的网站的网页，而且网页的内容也不限于原告的作品；这种临时链接，并不在hr中作永久保存。因此，这种检索服务，并不等同于作品的使用。这里提出了3条理由，下面一一加以分析。首先应当明确，我国《着作权法》并不保护作品的标题，在某些国家，标题作为作品的一部分受法律保护详见德利娅利普希克，《着作权与邻接权》，第86—89页。；我国法律规定自然人享有姓名权，但不禁止他人正常使用某人的姓名。也就是说，将“路上的感觉”和“叶某”作为关键词，并未侵犯原告的任何权利。其次，认为，检索结果包含与原告无关的信息并不一定意味着该行为不构成对原告作品的使用。这正如一个人复制了多位的作品一样，其行为构成了对全部的作品的使用。当然，这一点依然有着特殊的重要意义，后文将详细分析。最后，提供搜索引擎只是与上载作品的网站建立了临时链接，被告只是在自己的网站上提供了一个“路标”指向上载作品的网站，用户检索结果后，自动进入上载作品的网站，且同时显示该网站的地址，此时并无被告网站的任何标记，被告hr中也没有生成该作品的复制件。可能有人会联想到，这就像书店提供的书籍目录，其中即使列出了侵权书籍，目录制也并未侵犯的权利。但认为，作出这种貌似恰当的类比并不合适。原因是：书店中的侵权书籍也需要消费者花钱购买，而在网络上，用户却可以免费地浏览甚至下载作品。也就是说，当作品是未经许可而被提供时，在现实世界中和虚拟世界中，对造成的损害程度将会有极大的差别。与B法院的判决有一点相同之处，在本案的判决中写到，在被告的服务器上并未生成复制件，因此，法院认为被告的行为不构成对原告着作权的侵犯。看来，两家法院都认为“暂时复制”不是对权利的侵犯。关于这一点，学术界仍有争论，有学者认为这是版权意义上的复制参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，第153—155页。，也有学者认为这是一种合理使用参见张平：《网络知识产权及相关法律问题透析》，第86—88页。。认为，对于“暂时复制”的定性不应一概而论，而应根据不同情况作出不同的判断。认为，作品的使用方式不是一成不变的，而是随着科技的进步、社会的发展不断丰富的。当一种新兴的作品传播技术出现后，作品被利用的范围也相应地扩大了，此时，是否将的权利也完全地扩大到该范围，则应综合考虑、相对人及公众的利益平衡，并应在科技水平和经济发展的不同阶段有所侧重，使社会整体利益达到“最大化”。因此，总的说来，认为，提供搜索引擎服务属于《着作权法》规定的作品的使用方式之一；但由于知识产权作为一种“准物权”，应采“法定主义”，在现行法律体系中尚未明确将提供搜索引擎服务规定为着作权法意义上的作品的使用方式之一，因此，在司法实践中，对于这一问题做出否定性判断的做法也是可以理解的。搜索引擎提供者的义务与责任1是ICP，还是ISP网络服务商的主体性质，是网络案件中确定其责任的关键所在。由于网络技术构成的复杂性，网络服务商的作用也很复杂，从不同的角度可以进行不同的分类。尽管如此，如果我们从信息论的角度考察网络，就可以将信息传输过程简单地描述为：信源→信道→信宿。其中，“信源”是信息的发布者，即上载者；“信宿”是信息的接收者，即最终用户。以此标准对网络服务商进行分类，可以分为属于“信源”范畴的网络服务商和属于“信道”范畴的网络服务商，前者通常被称为网络内容提供商ICP和网络服务提供商即ISP。在现实生活中，网络服务商往往兼具上述两种功能，但不能笼统地认为大多数网络服务商既是网络内容提供商，又是网络服务提供商，，而应当严格地说，网络服务商的性质并不是固定不变的，对于这个信息来说是网络内容提供商，对于那个信息来说则是网络服务提供商。否则，在实践中，上述分类就没有意义了。搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户与作品的中介，因此，它应当属于ISP的范畴。国内外立法例与学术界的观点也是如此。2侵权归责原则的选择总的来说，目前世界上越来越多的国家采用过错责任原则来解决这个问题。美国1998年制定的《数字千年版权法》针对数字技术和网络环境的特点对美国版权法作出了重要的补充和修订。该法规定：网络服务提供商在满足一定条件时，对在其系统或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。此外，还设计了一套“通知”与“反通知”的责任限制机制。详见张玉瑞：《互联网上知识产权——诉讼与法律》，第564—565页。德国的《信息与通讯服务规范法》第5条第、、项的规定也采用了过错责任原则。而我国民法和知识产权法的基本侵权归责原则就是过错责任原则。另外值得指出的是，如果网络服务提供商仅仅提供了单纯的连线服务，则不应承担侵权责任，而应由侵权信息的发布者承担。前文提到的《网络着作权司法解释》，对ICP和ISP的责任做了较明确的规定。与本案定性有关的条款是：第4条、第5条、第7条和第8条。分析上述条款，可以看出：我国司法领域，对于ISP的侵权归责原则采过错责任原则。提供搜索引擎服务者的侵权归责原则也应采过错责任原则。该司法解释仅仅规定了着作权人对于ISP的“通知”，没有规定ISP对于上载者的“通知”，更没有像DMCA那样规定“担保”和“反担保”措施，因此，在实际操作中，可能会使ISP左右为难——不及时移除内容可能构成对着作权人的侵权；轻易移除内容又可能侵犯上载者或其他第三人的权利，毕竟，ISP只是网络服务提供者，而不是法院这样的裁判机关，面对浩如烟海且又瞬息万变的网络世界，要想既及时又准确地移除应当由裁判机关经法定程序判断为侵权的内容，而又缺乏制度设计上的保障，实在是勉为其难。一项措施只能解决一个问题，只有一套措施才能解决一套问题。认为，《网络着作权司法解释》总的来说是有利于保护着作权人的利益的，但由于缺乏其他措施相配套，实际上将一些风险不适当地加在了ICP和ISP身上。建议参考DMCA的规定，根据我国IT业界的现实技术手段和控制力量，尽快制定“风险分担，利益均沾”的相关制度。现实的检验与利益平衡的解决方案B法院的判决，以“在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足”为由，驳回了原告的诉讼请求。这实际上是回避了ISP的责任问题，将“皮球”踢给了作品的上载者。而本案法院则认为：“被告在接到原告的通知后，针对原告通知中所指出的两条路径，积极地采取了停止与上载原告作品网站链接的措施，法院认为被告已经履行了合理义务，被告无需再承担其他民事责任。”从形式上看，B法院的判决是自洽的，但它实质上回避了ISP的责任问题，而本案的判决却不免使人们产生这样的疑问，法院认为被告仅对起诉时原告指出的路径采取措施即可，而对于被告搜索引擎中后来出现的路径却不必理睬，那么是否意味着，原告应当以后来的路径为诉因另行起诉呢？由于网页及上载者异常众多，相同的问题几乎可以无限地追问下去，而原告的目的——通过被告的搜索引擎无法查询到该作品——也就几乎永远无法达到了。那么，能否像原告的请求那样，采取一劳永逸的做法，彻底解决该问题呢？认为，答案是否定的。从技术上讲，如前所述，搜索引擎的查询结果是自动生成的，只要有人上载，搜索引擎提供者从技术上是难以完全避免的。更应值得注意的是，两起案件的被告均以彻底删除“路上的感觉”、“叶某”关键词将损害他人利益为由提出抗辩。这确实很有说服力，比如，名叫“王涛”，书名是“民法学”，在这种情况下，彻底删除关键词“王涛”和“民法学”势必损害很多人的合法利益，甚至远远超过所能够维护的原告的利益。事实上，在这两起案件中，还有一些文章是介绍、评价、称赞叶某或《路上的感觉》的，全部删除还将损害原告自身的利益。即使搜索引擎提供者能够从技术上做到完全而准确的“补救”，但由于网络信息具有“海量”的特点，也几乎不可能进行“预防”。即使在某些情况下能够做到，其成本也会很高。根据侵权行为法中着名的“汉德公式”，即BLPL，详见罗伯特考特等着：《法和经济学》，第495—498页。虽然在此难以给出精确的数值，但它确实能够给我们提供一条思路，一些启示。认为，在通常情况下，要求搜索引擎提供者做出彻底的移除措施是不经济的，也就是违背法律精神的。关于这一点，可能会引起法哲学层面的争论。但决不是想让着作权人“自认倒霉”；而是主张，在一般情况下，着作权人应当追究上载者的法律责任，当然，这需要严格的登记制度和公示制度作为保障。而且，从用户的角度出发，搜索引擎存在的意义就是使大家能够方便、快捷、廉价地检索到所需信息，如果网络世界遍布“雷区”，网络服务商动辄得咎，即使技术上能够实现，也将导致检索的速度降低、覆盖面减少、费用增高。但另一方面，我们也必须认识到，在网络环境下，由于信息技术带来的高度的便捷性，任何一个具有初步网络知识的网民都可能将他人作品上载，并通过搜索引擎广泛传播。由于网络世界具有虚拟性的特点，权利人不仅几乎不可能加以预防，而且甚至难以得知上载者的真实身份，从而难以得到司法救济。五、结论综上所述，认为，本文所讨论的法律问题与任何其他的法律问题一样，寻求本质的解决方案不能从法律制度本身出发，而应当从现实的社会出发，综合平衡权利人、网络服务商和公众之间的利益，划分各自的“势力范围”，然后在此基础上设计法律制度，这样才能够从根本上解决这个问题。就所了解到的现状是，我国IT业的发展虽然迅速但整体上依然属于“初级阶段”，正如江总书记所说的，知识经济初见端倪。从总体而言，IT业界需要一定的政策倾斜和适当的社会扶持，这一观点与知识产权保护的历史规律也是基本一致的。因此，从总体而言，基本赞同上述两起案件的判决结果；从案件的社会效果和判例价值而言，更倾向于A法院的判决。【声明】未经许可，禁止转载。
