——中国音乐着作权协会诉广州网易hr系统有限公司、北京移动通信有限责任公司案法律问题研究一、据以研究的案例原告：中国音乐着作权协会；被告：广州网易hr系统有限公司；被告：北京移动通信有限责任公司。原告音着协诉称：苏越是歌曲《血染的风采》的曲，在其与原告于1994年1月18日所签订的合同①本文参考和部分摘录了该案件承办人何暄法官撰写的判决文书。②单位：北京市第二中级人民法院。中，苏越将其对涉案作品的公开表演权、广播权、录制发行权三项权利以信托的方式委托原告管理；2001年10月9日，苏越又将其作品的信息网络传播权通过补充协议委托给原告管理。现原告发现第一被告网易公司在其开办的网站铃声传情项目服务中，未经许可，将歌曲《血染的风采》提供给移动电话用户供音乐振铃下载使用。北京移动公司向移动电话用户提供增值服务项目，使任何一个移动电话用户均可以利用其收费项目下载涉案歌曲。二被告的上述行为系商业性使用，构成了对着作权的侵害。现音着协根据与签订的委托协议，以音着协的名义提起诉讼，要求二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》，公开向音着协和苏越赔礼道歉，共同赔偿因造成的损失以及原告为制止侵权行为所花费的合理支出。网易公司辩称：原告提供的苏越在音着协登记的权利依据证据无法证明其是《血染的风采》歌曲的着作权人。由于北京移动公司收取一定数额的服务费和不均衡通信费，因此不能以在我公司网站的网页上显示的歌曲数量作为我公司的收益。原告的诉讼请求没有法律依据。因此，请求驳回原告的诉讼请求。北京移动公司辩称：我公司是电信运营商，在移动服务中仅起传输管道的作用，在从事服务过程中没有过错，原告要求我公司承担民事责任没有法律依据，不同意原告对北京移动公司提出的诉讼请求。二、对本案涉及法律问题的评析关于音着协是否具有原告的主体资格问题2001年10月27日修正的《中华人民共和国着作权法》第8条规定：“着作权人和与着作权有关的权利人可以授权着作权集体管理组织行使着作权或者与着作权有关的权利。着作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为着作权人和与着作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及着作权或者与着作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”这里涉及音着协和音乐着作权人的关系问题，在这个问题中，至少包含以下三点内容：1.音着协与音乐着作权人根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利义务由合同约定，音着协可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程中。2.根据民法通则、着作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐着作权人将其音乐作品的部分着作权委托音着协管理后，音着协可以以自己的名义对音乐着作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐着作权人在其着作权受到侵害而音着协未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。3.音着协与音乐着作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均有权向人民法院提起诉讼。原告在此部分中提供的证据有：1.《战士喜爱的歌》一书中收录的歌曲《血染的风采》的复印件，其中明确标明该歌曲的作曲为苏越；2.原告与苏越所签订的《音乐着作权合同》及《中国音乐着作权协会会员登记表》；3.原告与苏越签订的着作权许可《补充协议》。其中证据一的证明目的为涉案音乐作品《血染的风采》着作权人为苏越。证据2、3证明原告有权以自己的名义对侵犯苏越音乐着作权的行为提起诉讼。在被告网易公司的答辩意见中，其认为“被答辩人提供的证据不能证明其对歌曲《血染的风采》享有进行管理、处分并以自己名义进行起诉的合法权利。”其指出：《登记表》作为合同的附件，是由苏越自己填写的，音着协未做审查，真实性无从考证。根据我国着作权法的规定：如无相反证据，在作品上署名的是。同时，我国着作权法实行的是自动保护原则，即作品一旦完成，自动受法律保护，不需要相关机构的审查、登记或者其他手续。因此，对于作品产生之后就作品签订的着作权信托协议中是否进行权利人资格的审查不影响实际着作权人拥有的权利状态。根据“谁主张，谁举证”的原则，鉴于被告网易公司不能够提出合理证据证明涉案音乐作品的着作权人并非苏越以及上述证据的真实性存在问题。应该认定以上证据的证明效力。根据证据2、3，可以证明苏越将其对涉案作品的公开表演权、广播权、录制发行权三项权利以信托的方式委托原告管理。在《音乐着作权合同》的第10项规定：“乙方为有效管理甲方授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。”在《补充协议》第3条中规定：“本补充协议一式两份，双方各执一份”，与主合同具有同等的法律效力。”这些合同中的条款，不违背合同法及着作权法的相关规定，应该确认定为合法有效。从以上的论述看，音着协作为原告的主体地位是合法的。被告网易公司是否构成对原告着作权的侵犯问题在网易公司提供的铃声下载中，并没有完整地使用苏越的《血染的风采》一歌的全部曲调，而是只采用了主歌中的部分旋律。在侵权认定中，是否构成对整个曲目的权利侵犯仍然是需要讨论的一个细节。从涉案的曲调部分来看，构成了《血染的风采》一歌曲调的主要的、实质性的部分，足以令一个普通的用户通过这一部分旋律辨别出该曲目为《血染的风采》。因此，应该认定网易公司的行为是对《血染的风采》一歌整个曲调的侵犯。根据我国着作权法的第10条第12款及第47条的规定：着作权人享有信息网络传播权，即通过互联网或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品的权利，未经许可，将他人的作品上网传播、供人使用的行为构成对着作权人的信息网络传播权的侵害。网易公司未经苏越及音着协的许可，将其谱曲的《血染的风采》歌曲收录进其在网上开办的栏目中，供不特定的移动电话用户下载使用，这一商业行为构成了对着作权人信息网络传播权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。北京移动公司是否承担侵权赔偿责任问题这个问题，是本案的审理重点，也是社会广泛关注的一个焦点。原告音着协要求二被告承担共同侵权责任的理由为：二被告以签订合作协议的方式确定了双方的合作关系，并按照双方的协议设立了一项服务，该项服务的对象是第二被告的客户，服务中使用了他人的音乐作品。对该项服务，二被告都有商业利益。二被告合作建立的、使用包括《血染的风采》在内的音乐作品所提供的铃声下载服务项目，侵犯了该音乐作品着作权人的网络传输权和获得报酬权。上述的侵权行为是二被告共同实施的，因此应该承担侵权赔偿责任。原告音着协就第二被告应该承担侵权赔偿责任的理由为：本案第二被告有能力且有义务为使用他人的作品而取得着作权人的许可并支付报酬，但是其没有履行。这种义务，是应该在使用他人作品之前就履行的，而不能通过在使用作品之后用已经履行了或者技术上不能够实际履行或者不具有审查义务替换这一行为。未经许可的使用行为，本身已经构成了过错。二被告在签订的合作协议中约定，“对信息的合法性”由第一被告承担责任，从此可推知，二被告明知服务内容中存在“合法性”的问题。而这种“合法性”，就包括该信息不侵犯他人包括着作权在内的民事权益。同时，第二被告通过合同中对于责任承担的约定来规避自己的责任，是不合法的。被告北京移动公司在代理词中强调：北京移动通信有限公司的地位是基础电信运营商，即信息传输者；网易公司是内容的提供者，即信息发布者。我国宪法第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家机关或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”同时，《电信条例》的第63条也规定：“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责。”因此，其起到的只是传输管道的作用，没有义务对所传输的内容进行审查。同时，其不是内容的提供者，没有对特定信息的控制权，因此无法从技术上检查和停止对某一特定侵权作品的传输。在本案的庭审中，依被告北京移动公司的申请，法庭采取了专家证人制度专家证人制度是英美法系的证据制度，与大陆法系的鉴定制度相对应。我国在证据改革过程中，引进了这一制度。。专家证人就涉案的技术问题做了解释和说明，其中移动用户铃声下载行为在技术上包括以下几个步骤：1.用户使用Internet用户终端登陆网易的网站，选择《血染的风采》或其他歌曲作为手机铃声下载；2.网易服务器将歌曲成二进制编码，用以代表不同的信息；3.网易服务器生成消息内容进行记录，但对歌曲的二进制代码不进行识别、记录、等处理，自动、直接传输到北京移动公司的GSM网络；5.GSM网络将该歌曲的二进制编码自动发送到用户手机；6.手机将二进制的歌曲编码翻译为铃声。法庭查明了以下事实：网易公司与移动通信部门进行了技术合作，并利用了该部门开设的特定技术条件和设备——移动短信网关。每一移动用户在从www.163.com网站选择、下载所需的振铃歌曲时，首先要通过拨号进入中国电信部门的公众互联网，并登录www.163.com网站，选择所需歌曲后，然后由网易公司的服务器将该歌曲成为二进制编码，通过公众互联网发送至移动短信网关，最后由移动通信部门通过其掌握的移动电话网——GSM网络发送至移动电话用户。全国各地的移动电话用户须通过本地区的移动通信部门实施上述下载过程。在www.163.com网站页面上所显示的公众对某一音乐作品的次数，即代表全国各地的移动电话用户通过本地区移动通信部门试听或下载的次数。在这一部分的判断中，我们至少要分析以下几个问题：1.北京移动公司在涉案行为中所处的地位和作用问题在涉及互联网的服务中，存在着三种提供商：网络内容提供商、网络服务提供商、网络设备提供商。这三种提供商因其提供内容和在法律行为中所起到的作用的不同，承担责任的方式也有所不同。根据世界知识产权组织的有关规定、美国《数字千年版权法》和包括我国的一些做法：ICP是作为网络内容的提供者，对信息内容有选择、、控制和上载等行为，因此应该对其所提供的内容进行审查，对于所提供的侵权内容应该承担相应的赔偿责任；ISP为网络服务的提供者，如网络接入、接出服务、空间服务、搜索引擎服务等，他们不直接参与互联网信息内容的选择、和上载等行为，没有直接的侵权故意，因此法律规定了他们在一定条件下的免责，即在权利人主张内容侵权时，应立即停止侵权内容的提供，在尽到了以上义务后可以免除赔偿责任，在收到通知后不履行上述义务，则推定其对侵权有故意行为，应该承担责任；IAP为网络设备提供商，仅提供网络运行必要的物理设备和载体，不参与网络信息内容的选择、和上载等行为，法律规定他们对网络信息的侵权行为不承担责任。在现行美国版权法第512条的“与在线资料有关的责任限制”中规定：瞬间数字网络传输、系统缓存、基于用户指示的系统或网络信息驻留及为用户提供信息定位工具等四种网络服务的服务者均可免于承担责任，而且除了具备该法规定的特殊情节外，也不会遭遇法院颁发的禁止令。美国版权法第111条还有一项规定，即由传输通道提供者完成的所谓“二次传输”不构成版权侵权。所谓传输通道指的是仅向他人提供电线、电缆或者其他传输通道，而不对其中传输的内容实施任何选择和控制的服务者。根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人着作权的行为，或者经着作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”同时第8条规定：“网络服务提供者经着作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”这样的规定实际上与美国版权法的规定相似，尽管在法条上没有明确区分ICP和ISP，但是第8条的规定已经实质上认可了ISP在一定条件下的免责。因此，原告关于“未经过许可使用他人作品，就构成过错，应该承担责任”的说法是模糊的和不正确的。在责任的确定上，我们必须区分行为各方所处的地位和对侵权行为产生所起到的作用。通过以上的论述，可以看出：法律对于ICP的责任规定最为严格，要求其承担未经许可使用他人作品的责任，而对于ISP的要求就相对宽松，规定其在一定条件下的免责，而对于IAP，则不要求其承担任何责任。北京移动公司的涉案行为不属于信息的选择、上载等行为，不属于ISP。从广义上讲，北京移动公司通过特定的设备和技术完成了侵权内容的传输，客观上参与了侵权行为，应该属于ISP的范畴之中。然而，其所提供的服务最本质的应该是信息传输的设备和技术，其不参与内容的和遴选，又具备了IAP的特性。这是一种在地位上介于ISP和IAP之间但是更接近IAP的一种提供商。我们试图通过对三种提供商的承担责任的方式反推提供商的状态。这种方式不能够成为定案的依据，但是却有助于我们对于事物的理解。我们假设北京移动公司的地位为ISP，那么它应该承担ISP的责任，即在权利人主张内容侵权时，应立即停止侵权内容的提供。事实上，通过庭审查明的事实：网易公司向北京移动公司传输包括涉案侵权歌曲在内的生成消息是以二进制编码信息形式通过互联网发送至短信网关，在目前的实际运行中，短信网关无法对所传输的信息进行识别、记录和等任何处理，亦无技术能力将已知的侵权信息予以剔除、过滤。也就是说，北京移动公司客观上不能够履行一个ISP所应承担的义务。那么从逻辑上讲，确定北京移动公司涉案行为的ISP地位，并因此依据现有的法律要求其承担ISP所应承担的责任，是不合理的。2.北京移动公司是否存在主观的侵权故意在客观上，北京移动公司确实参与了侵权行为。但是从主观上，是否能够根据证据推定其有主观的侵权故意呢？原告主张：二被告在签订的合作协议中约定，“对信息的合法性”由第一被告承担责任，从此可推知，二被告明知服务内容中存在“合法性”的问题。而这种“合法性”，就包括该信息不侵犯他人包括着作权在内的民事权益。同时，第二被告通过合同中对于责任承担的约定来规避自己的责任，是不合法的。考察是否构成共同侵权，除了双方有共同的故意并共同完成侵权行为的类型外，还有一种是实施帮助行为的共同侵权。根据我国2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”而这种帮助行为指的是何种性质的帮助，是主观的还是客观的帮助，一直是理论界争论的一个话题。从涉案行为看，网易未经音乐作品着作权人许可上载该作品，这个侵权行为的发生与被告北京移动公司并无关系。首先，二被告在合同中约定侵权产生时的责任承担问题，是基于二被告之间的合作关系进行的内部约定，具有相对性，而不具有对抗包括音乐作品着作权人在内的第三人的效力。当然，这种分析适用的前提是确定被告北京移动公司侵权行为成立。对于原告从二被告合同约定了“合法性”一节推断北京移动公司在主观上明知、有侵权故意是没有依据的。我们应该看北京移动公司是否意识到其行为可能会产生侵权问题，而有意地规避这一点，将责任全部推到内容提供商网易公司身上去。在本案中，北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。整个接收、传输过程均是在hr之间进行的，在客观上是机械、全自动的。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司在主观接受程度上始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了联接平台，因此，不能推断出北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务的行为具有主观上的侵权故意。3.从过错归责原则上讨论北京移动公司是否应该承担责任在以上的论述中，我们仅仅说明了北京移动公司不应承担ISP的责任，仍然无法否定其ISP的地位或者否定其应承担其他形式的责任。我们试图通过民事诉讼法的归责原则进一步探讨北京移动公司的责任问题。根据我国民事责任的归责原则，构成侵害着作权的行为人必须在主观上具有过错。本案原告要求北京移动公司承担侵权责任，须证明北京移动公司是涉案侵权作品的发布者，或者北京移动公司对接收的信息的法律状态具有审查义务却疏于审查，或者在权利人告知其传输了侵权信息后，北京移动公司有能力剔除侵权信息而不作为。在本案中，北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供了短信平台，它成为移动终端用户与互联网之间连接的纽带，从而实现移动电话到互联网、互联网到移动电话的双向沟通功能。北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的，北京移动公司并不对信息内容进行遴选。在现有技术条件下，整个接收、传输过程均是在hr之间进行的，在客观上是机械、全自动的。即使北京移动公司知道传输的信息是侵权的，在现有技术条件上也无法或者因成本过高而无法对特定的侵权信息予以甄别，如果北京移动公司必须停止对某一特定信息的传输，其只有完全停止所有与网易有关的全部短信业务才能够做到。这样，其对网易所传输的合法信息又将构成违约，从而损害广大用户的利益。在实施信息的接收和发送行为过程中，北京移动公司在主观接受程度上始终是被动的，仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备，对信息的接收和传送提供了联接平台，北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务的行为不能成为其承担侵权责任的依据。事实上，本案的最终判决也正是依据以上的思路行文论述的。4.获得利润是否应该作为承担责任的依据作为任何一个互联网的提供商，无论其提供的是内容、服务还是物理设备，其都是一种商业运作中的行为，都存在获得利润的可能。在讨论一个提供商对于某一行为的责任中，我们要看的是其对于该行为所处的地位以及所起到的作用。是否是商业行为以及是否赢利在确定侵权行为成立及应该承担侵权责任的前提下可以作为侵权行为的危害程度、侵权者的主观恶意以及应该承担的责任的大小的一个考虑依据，但是不能够作为确定某一行为是否构成侵权并承担责任的依据。世界上大多数国家的现行法律中，对于基础设施的提供者都不要求其承担侵权责任，而这些基础设施的提供商却都是以商业模式运作的。5.对案件的认定应该充分考虑权利人的利益、公共利益和技术发展三者的平衡问题知识产权权利人的利益、公共利益和技术发展的平衡问题一直是知识产权界讨论的焦点，它是伴随知识产权的产生而产生的一个非常复杂的问题，同时也是大陆法系和英美法系对于知识产权的目的和价值取向的主要分歧之处。根据各国的立法实践，基本上遵循了这样一个原则：三者关系的平衡点的确定应该在不牺牲权利人利益的前提下为技术进步提供宽松的发展环境。这也正是美国、日本等一些国家区分ICP和ISP并规定ISP在一定条件下的免责的出发点。而事实上，这种在一定条件下的免责与传统民法中的归责原则有一定的冲突，这正是知识产权制度中在三者利益的冲突和平衡过程中追求更高层面的价值取向的例证。依据传统民法的归责原则，技术上不能够实现停止侵权和因成本过高而不能够实现的情况，不应该成为确定其是否承担责任的考虑的依据。但是这恰恰是知识产权制度中需要平衡的一种利益，法律的精神不能够牺牲大的利益去保护小的利益或者牺牲多数人的利益去保护少数人的利益，除非在这两种利益之上有更高层面的利益或价值存在。就本案而言，如果确定北京移动公司侵权，必然要其承担停止侵权的责任。而在现有的技术条件下，由于缺乏对侵权信息的遴选机制，停止侵权的后果必将是停止所有的信息发送服务，包括大部分的非侵权内容。这无疑有悖于社会进步和技术的发展。并且，我们对于ISP和IAP的区分和讨论，只能是用于我们理解和某一行为的性质和应该承担的责任，而非要僵化地确定某一主体的法律地位。就不同的行为而言，ICP、ISP和IAP的区分是不固定的，同一主体，在这种行为中可能是ICP，在另一种行为中则可能是ISP。同时，技术的发展也决定了ICP、ISP和IAP的区分是不固定的。随着技术的发展，现在不能够实现的或者因成本过高而不能够实现的将来都可能会实现，那么，同一主体对于同一行为所处的地位和起到的作用就可能因此而产生变化，其应该承担的义务和责任也会相应的产生变化。因此，在具体案件讨论时应该就事论事，而不能以僵化的思维分析问题。这也是在最后的判决中法庭略去了关于北京移动公司是ISP还是IAP的定性讨论的一个重要的出发点。因此，在最终的判决正文中，也对此进行了分析和叙述：结合本案的实际情况，如责令提供基础设备的服务商停止相关服务，则对社会公众利益和网络技术的应用与发展都是无益的。而责令侵权信息的提供者网易公司立即停止发布涉案侵权信息，足以制止侵权行为的继续。因此，北京移动公司的行为不构成对苏越着作权的侵害，原告对该公司提出的诉讼请求，本院不予支持。关于署名权的赔礼道歉问题的讨论原告的诉讼请求第2项为：判令被告公开向原告和原告会员苏越赔礼道歉。是否应该支持此项请求，如果支持，应该向谁赔礼道歉都是值得讨论的一个问题。我国着作权法规定赔礼道歉是承担侵权责任的一种方式，但是没有具体细化什么样的行为应该适用这种民事责任方式。依据我国民法通则和民法的传统理论，赔礼道歉是针对侵犯人身权的一种民事责任承担形式。因此，首先要讨论，被告网易公司的行为是否构成了对原告和权利人的人身权的侵犯。被告网易公司未经着作权人许可，使用了着作权人的音乐作品，并且没有署名。但是，涉案的使用行为有一定的特殊性，被告是将涉案音乐作品作为手机铃声提供给移动用户下载使用，这种使用方式很难向移动用户标注铃声曲调的身份。2002年9月15日实施的《中华人民共和国着作权法实施条例》第19条规定：“使用他人作品的，应当指明姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”因此，应该认定涉案的使用行为属于上述除外规定里的情形，被告的行为没有明显的删除署名、侵犯其人身权的故意，因此不应构成对着作权人署名权的侵犯，也不应承担赔礼道歉的法律责任。从另一个角度讨论，即便是此案构成了对着作权人署名权的侵犯，原告音着协要求向其赔礼道歉，也于法无据。在权利人苏越与原告音着协签订的着作权信托管理协议中，明确将公开表演权、广播权、录制发行权和信息网络传播权委托给原告管理，其他未涉及的着作权人的其他权项仍然由着作权人苏越享有。而合同中涉及的四项权利均为经济权利，没有人身权的内容，而音着协应该在委托权限范围内行使权利，因此网易公司的行为不可能构成对原告音着协的人身权的侵犯。同时，依据我国民法通则和着作权法的相关规定，着作权的人身权不能够转让，因此，音着协不可能获得着作权人的人身权，因此音着协不能够以自己的名义主张作品的人身权利。同时，在此案中，音着协以自己的名义提起诉讼，作为案件的一方当事人。苏越虽然是作品的实际权利人，但不是案件的当事人，即便涉案行为侵犯了其人身权，判令案件当事人向案外的第三人承担赔礼道歉的责任也是不适宜的。综上所述，音着协关于赔礼道歉的请求不应支持。在本案判决中对此节有如下的表述：“鉴于原告未能证明网易公司的行为侵犯了苏越的着作人身权，给其本人或者其作品带来了不良影响，因此，对原告要求网易公司向苏越和音着协赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。”在这种表述中，没有依据着作权法关于署名方式的除外规定，而是从原告举证不足的角度论述，实际上是考虑了技术的不断发展，不宜认定涉案行为由于作品使用方式的特性“无法”指明作品。同时，也是避免开在其他类似案件中当事人以技术不能作为侵权抗辩的先河。关于侵权赔偿数额的确定问题原告音着协的赔偿计算标准按照被告网易公司网站上明示的收费标准，每次的收费标准是1.00元或2.00元，至原告做公证时，《血染的风采》的数量为15，091次，按照被告收费标准的平均值即每次1.50元计算，二被告的侵权收入为15，091�1.50=22，636.50元，原告按照二被告侵权所得的5倍要求侵权赔偿金，即113，182.50元。原告为制止被告侵权所支出的合理费用包括原告对二被告侵权事实所做的证据保全的公证费用和原告支付的律师费合计6300元。被告网易公司在答辩中称：根据其与被告北京移动公司签订的《移动梦网短信息业务合作协议》第4条、第5条的规定，被告网易公司的所得收入的计算方式应为：北京移动通信公司计费系统出账的当月应收信息费的全部金额的85%减去0.05元/条的不均衡通信费。因此原告的计算没有依据，同时，原告的计算方式中将被告所得利益乘以5倍作为赔偿请求额，于法无据。法院查明以下事实：全国各地的移动电话用户须通过本地区的移动通信部门实施上述下载过程。在www.163.com网站页面上所显示的公众对某一音乐作品的次数，即代表全国各地的移动电话用户通过本地区移动通信部门试听或下载的次数。移动用户从www.163.com网站每下载一首歌曲，网易公司的收费标准为：普通质量的铃声为1.00元/条，高保真质量的铃声为2.00元/条。2001年11月21日，网易公司与北京移动公司签订合作协议，双方约定由北京移动公司代网易公司收取上述移动用户的下载费用，北京移动公司向网易公司收取15%的服务费，以北京移动公司计费系统出账的当月应收信息费的全部金额为准。此外，每成功发送一条短信息，移动通信公司向网易公司收取0.10元通信费和0.05元的不均衡通信费。截至2001年11月28日，在www.163.com网站上，对歌曲《血染的风采》显示的次数为15，091次。根据2000年12月21日施行的《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。”原告的诉讼请求显然是依据被告获利的方式计算的。但是其计算方式却存在以下问题：15，091次为用户次数，原告未排除用户试听但不下载的情况，而用户只有在实际下载时才向被告缴纳费用，因此此数据不能作为用户实际下载次数的依据；1.5元/条的平均费用为被告的收入，而非收益；乘以5倍的计算方式没有法律依据。我们试图根据查明的事实做以下的计算：首先，原告依据普通音质1.00元/条和高保真音质2.00元/条的均数1.50元/条作为被告收入的起算点，鉴于被告不能证明用户对两种音质铃声下载数量的实际差异，应该认可为合理的计算方式。按照原告计算方式的前部分可计算出被告总收入量为2263.50元，扣除被告北京移动公司15%的代收费用，为19，241.025元，再扣除每成功发送一条短信息移动通信公司收取0.10元通信费和0.05元的不均衡通信费。为19，241.025-�15，091=16，977.375元。据此，再考虑到网站其他成本及量15，091次与实际下载量的差异，法院在判决中酌定为10，000元是比较合理适当的。对于合理费用支出，判决支持了1300元的公证费用，没有支持律师费用，诉讼费用由原告和被告网易公司按一定比例分担，也是合理适当的。【声明】法律出版社《审判前沿》2004年第9期，本文已取得法律出版社授权。未经许可，禁止转载。