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中涉及信息化的条款论述
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2010年08月10日 共有 662 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    《治安管理处罚法》于2005年8月底发布。这部备受瞩目的法律的出台,被认为呈现出诸多亮点。首先是以保障人权为立法主旨,增加了“尊重和保障人权、保护公民的人格尊严”的表述。其次是在处罚的规定上“宽严更适度,程序更严格,处罚更规范”。显着的进步是增加了应受到治安处罚的行为类型,把新形势下出现的许多新的违法行为纳入到治安管理的范围内,有关信息化方面的违法行为就是其中最值得一提的。还有就是结合程序公正性原则,既突出强调了处罚程序的法定标准,又缩小了行使治安处罚权自由裁量的幅度,何种行为受到何种程度的处罚都有明文规定。无疑这是一个巨大的进步。从法制史角度看,这部法律的出台显示出我国有关对违反社会秩序和基本行为规范的处罚开始与国际通行的作法接轨。目前,国际上对于违反基本行为规范和社会秩序的处罚一般采用两大体系——刑罚之罪和违警罪——加以规制。法治较为完善的国家几乎都采用这种作法。在国内,对于犯罪的处罚是由《刑法》规定的。对同样具有社会危害性、但尚未构成犯罪的行为长期以来一直是以一部行政法规《治安管理处罚条例》加以规范。这部法规1986年制定,1994年对一些内容做了补充和修改,到现在已经实施了18年,对于保护公民的合法权利、预防和减少犯罪起了相当大的作用。但是这部法规长期以“行政法规”的效力层级施行,相对于“法律”这一在我国效力等级最高的法律形式,更强调对于执行机构的附权,行政法的法律体系性质更为突出。对于破坏社会秩序、妨碍公共安全、损害公民、法人合法权益等行为的界定和处罚规范,涉及社会生活最基本的方面,与日常生活密切相关,应该由一部基本法加以规范。特别是,它必然涉及到公民、法人与实施社会管理的国家机关的直接对应,如何做到既要维护私权又要对公权实施进行规范,这是立法过程中需要考虑的一个重要问题。正是基于此认识,把这类行为的规制与刑罚并列,以充分体现现代法治对人权的保障和对公权的法定实施观念。这就是法治建设较完善国家采用刑罚之罪和违警罪两大并行处罚体系的出发点。此次《治安管理处罚法》的颁布,以法律的形式对具有社会危害性而尚未构成犯罪的行为以及处罚进行了确定,实现了维护私权与规范公权实施的融合,在立法上实现了向基本法的回归,处罚的规制达到了与《刑法》同等的效力层次,完善了处罚的体系,可称为我国法制史的重大事件。《治安管理处罚法》适应时代的发展,增加了许多对前所未有的应当受到处罚行为的规定。其中最为引人瞩目的是这部法律有许多涉及信息化的违法行为和处罚的规定。信息化的时代背景下hr信息网络,包括有线和无线的方式,都是当今信息传播的主要手段,也是信息化时代的显着特征。对这个工具的破坏行为和利用这个工具进行违法活动的行为,理应受到处罚。这是新的生产力形式出现后必然反映到上层建筑中的社会规律的体现。而对这种行为及时的规范,则可以反映出一个国家立法的先进性。在《治安管理处罚法》中,有五项内容涉及到信息网络,分别是:侵入hr信息系统、传播hr病毒等直接对hr系统造成危害的行为(第二十九条),发送淫秽等信息干扰他人正常生活的行为(第四十二条),在hr信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的行为(第四十七条),利用hr信息网络等工具传播淫秽信息的行为(第六十八条),此外,广义上来讲,“干扰无线电业务正常进行的行为”(第二十八条)也是涉及到信息化的违反治安管理的行为。这些涉及信息化的违法行为在《治安管理处罚法》里以专门一章“违法治安管理的行为和处罚”进行规范,又进一步把违反治安管理的行为细分为“扰乱公共秩序”、“妨害公共安全”、“侵犯人身权利、财产权利”和“妨害社会管理”四类,分四节列出。可以看到这种表述与刑法的罪名体系十分类似,也反映出这部法律是对“违警罪”进行规范的特色。前述几项涉及信息化的违法行为,“直接对hr系统造成危害”(第二十九条)和“干扰无线电业务正常进行”(第二十八条),属于“扰乱公共秩序”的行为;“发送淫秽、侮辱信息干扰他人正常生活”(第四十二条)和“在hr信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容” (第四十七条)属于“侵犯人身权利、财产权利”的行为;“利用hr信息网络等工具传播淫秽信息”(第六十八条)属于“妨害社会管理”。1997年修订的《刑法》,对“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的hr信息系统”和直接对hr系统造成严重危害的行为列入“妨害社会管理秩序罪”大罪中的“扰乱公共秩序罪”里,对于这类行为的属性认识,《治安管理处罚法》与刑法是一脉相承的。比较《刑法》第二百八十六条和《治安管理处罚法》第二十九条第二、三、项的表述可以看到,对于这类直接对hr系统造成危害行为的界定高度一致,都是“对hr信息系统功能进行删除等造成系统不能正常运行”、“对hr信息系统中数据和应用程序进行删除等操作”和“故意制作、传播hr病毒等破坏性程序系统正常运行”等。刑罚与治安管理处罚的界限只在于是否“后果严重”,这是本质的区别。同样,对于“侵入hr信息系统”的行为,《刑法》强调了“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的hr信息系统”,犯罪客体是明确的;对于侵入其他领域hr信息系统的行为,就由《治安管理处罚法》加以规定了。可以看到:侵入hr信息系统的行为依然依据“造成严重后果”的原则区分罪与非罪。对于未构成犯罪的这类行为,在《治安管理处罚法》发布之前,完全是通过一系列的行政法规做出确定的。这类行为的违法性,应是在1994年发布的《中华人民共和国hr信息系统安全保护条例》中得到初步明确。这部行政法规中的第二十条和第二十三条,出现了接近于侵入hr系统和输入hr病毒危害系统安全的表述 。1997年由国务院批准的《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》,明确将“未经允许进入hr信息网络”等的行为列入禁止的范围之内 。2000年出台的《中华人民共和国电信条例》第五十八条,把类似行为概括为“危害电信网络安全和hr”。至此,侵入hr信息系统的违法性已经确认无疑。相应的处罚也以行政责任的方式由这些行政法规明确 。不过这些法规规制的范围都是比较具体和独特的,在信息化时代背景下,对hr信息系统的侵入行为、传播hr病毒的行为等已经成为当前普遍存在一种社会现象,对于这种具有普遍社会危害性的违法行为,需要一部一般法意义上的法律予以确定和调整。在这个意义上《治安管理处罚法》的颁布既是总结又是升华,具有里程碑的意义。直接侵入hr系统造成危害的行为是违法的,要受到处罚。利用hr和hr信息网络从事非法活动,当然也要受到处罚。作为一部与社会生活密切相关的法律,《治安管理处罚法》要界定的利用信息化工具进行违法活动的行为应该是具体明确的,属于对社会秩序破坏的的范围。1997年修订的《刑法》第二百八十七条规定了“利用hr实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”也就是说利用信息化手段从事的犯罪活动依照犯罪客体的性质归类。利用信息化手段进行违法活动的哪些行为应受到治安管理处罚,其依据依然是我国法律对于基本行为规范和社会秩序的界定。从《治安管理处罚法》中其他几条涉及信息化条款的内容上看,第四十二条“发送淫秽、侮辱、恐吓等信息干扰他人正常生活的”、第四十七条“在hr信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的”和第六十八条“利用hr信息网络等工具传播淫秽信息的”,都是早已被我国法律确定的违法行为,只不过,在信息化时代承载这些内容的工具或手段有所改变。与1997年修订《刑法》同年,国务院批准的《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》以列举方式规定了“不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播的信息”中,包括了前述“侮辱、诽谤他人”、“煽动民族歧视”和“宣扬封建迷信、淫秽、色情等”的内容 。此后2000年发布的《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》两部行政法规,都有与前述法规同样内容的规定 。2000年底由全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》,首次以法律性文件的形式,明确了“在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”和“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”等的行为,构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任;尚不足以构成犯罪的由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚。但是这部于1994年修订的行政法规并没有对相关行为做出规范,处罚依据依然指向《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》等其他法规。《全国人民代表大会常务委员关于维护互联网安全的决定》出台的意义在于它以法律的效力等级,对侵害hr系统和利用hr信息网络实施非法行为做出了界定和规范,而且明确规定了其中不构成犯罪的属于违反治安管理的行为,这为此次《治安管理处罚法》做出相关规定提供了充分的实践基础。《治安管理处罚法》对这些行为做出了详尽的处罚规定。对于涉及信息化的违法行为,《治安管理处罚法》中有两处规定值得一提。一是第四十二条第五项,“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的”的行为,对于“多次发送信息”该如何理解,是否如有些报道所说仅指“发短信”呢?在制定法律过程中,法律条文的用语是十分谨慎的,这是立法技术的基本要求。对于进入法律文本中任何用语的解释也必须慎重。这一条款中提到的“多次发送”、“信息”,并没有提及用何种工具或方式,从普通语义学的角度看,也不能得出仅指“发短信”这种狭义的解释。发短信只是方式或手段之一。因此不能把这条规定单纯理解为“发短信骚扰”。其次是“侵入hr信息系统造成危害”的行为,通俗的说法就是“黑客入侵”。在hr行业中“黑客”们常常被认为是一些深谙hr技术并可能有着超常智力的人。他们成功入侵某个hr系统的行为往往被一些同行所欣赏、赞许,甚至受到“英雄”般的礼遇。即使是普通的hr从业人员,也会为冲破某个机构的网关进入其中或者破解某个网站的防火墙更换网页而自鸣得意。而hr的实践告诉我们,遭受入侵的hr信息网络肯定要有损失,“造成危害”是必然发生的,否则就用不着“侵入”这个词汇了。因此,可以说任何形式的黑客行为,都是违法的,不管这个黑客实施侵入行为的目的是图一时之快还是要证明自己的所谓能力或水平。此前对于黑客行为的违法性的规定,由1994年颁布的《中华人民共和国hr信息系统安全保护条例》初步确定,在《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》中规定了相应的处罚办法 。此后的法规对黑客行为的处罚唯一能够指向就是这部法规。显然,黑客们承担的是行政责任。此次《治安管理处罚法》对黑客行为采取了拘留的行政处罚措施,而《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》则是以警告和罚款为处罚方式。依据立法的基本原则和立法法的规定,今后对于黑客的处罚将适用《治安管理处罚法》。需要特别指出的是,“黑客行为”是违法的,这一点因为这部法律的颁布,将成为所有有此“癖好”的人耳边常鸣的警钟。参考资料:1、参见《中华人民共和国hr信息系统安全保护条例》,1994年2月18日 国务院令第147号发布 自发布之日起施行。2、参见《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条,1997年12月11日国务院批准1997年12月16日公安部令第33号发布 自1997年12月30日起施行。3、参见《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条,1997年12月11日国务院批准1997年12月16日公安部令第33号发布 自1997年12月30日起施行。4、参见《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条,1997年12月11日国务院批准1997年12月16日公安部令第33号发布 自1997年12月30日起施行。5、参见《中华人民共和国电信条例》第五十七条,2000年9月25日 国务院令第国务院令第291号公布实施。《互联网信息服务管理办法》第十五条,2000年9月25日 国务院令第国务院令第292号公布实施。6、参见《hr信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条,1997年12月11日国务院批准1997年12月16日公安部令第33号发布 自1997年12月30日起施行。

 

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