思科诉华为，醉翁之意不在酒作为全球最大的互联网设备制造商和提供商，思科何以大动干戈发起其自成立１８年以来的第一次诉讼呢？或许华为在网络产品市场上对思科所构成的巨大潜在威胁才是思科此次处女诉的最大原因。华为的产品和产品线范围与思科极为相似，这曾使得业界称华为是“思科的克隆”， 而华为在同类产品价格上却比思科低一半，在多数公司压缩ＩＴ投入的，华为的低价策略无疑给了思科当头一棒。而且华为在亚洲地区的竞争力和它想进入发达国家市场的强烈愿望都让思科感到不安。仅去年一年华为在海外市场的销售额就达５．５亿美元。思科显然已经意识到华为不再只是固守其熟悉的亚洲市场，而正向思科在北美的薄弱地区挺进。美国分析家认为，尽管华为和其他一些低成本的竞争对手目前并没有对思科的垄断地位构成严重威胁，但是它们最终必将影响到思科最核心的交换机和路由器业务的利润率。在这种情形之下，思科此次举动其真正用心正是限制华为在国际市场上的进一步扩张，并以此警戒那些华为的跟随者们，以确保思科在全球电信设备市场中的垄断地位。私有协议，思科的杀手锏思科在诉状中指控华为至少侵犯了与其所拥有的路由协议相关的五项专利技术，并将这些技术整合到华为Ｑｕｉｄｗａｙ路由器和交换机中。目前思科的路由器在我国数据通信网中已经处于绝对垄断的地位，而思科的私有协议在路由器中使用最多，诉状中所指的“路由协议”就是思科私有协议中的一种。本案中，私有协议是关键，思科正是凭借私有协议这一杀手锏，来实现其垄断市场，打击竞争对手的目的。私有协议本质上是厂商内部发展所采用的标准，除非授权，其他厂商一般无权使用该协议。私有协议也称“非标准协议”，就是未经国际或国家标准化组织采纳或批准，为某个企业自己制订，不公开协议实现细节，只在企业自己生产的设备之间使用的协议。私有协议具有封闭性、垄断性、排它性等特点。如果网络上大量存在私有（非标准）协议，现行网络或用户一旦使用了它，后进入的厂家设备只有跟着使用这种非标准协议，才能够互联互通，否则，根本不可能进入现行网络，这样使用非标准协议的厂家就实现了垄断市场的愿望。 目前私有协议已经成为互联网中大量存在的事实标准。１高科技的发展使得国际统一的技术标准难以推行，各个企业都在积极申请专利，形成自己的企业标准。现代通信网络是一个复杂而庞大的系统，各运营商和用户对自己的网络都根据其业务特点对网络设备所实现的功能制定各自特殊的要求。所以，所有的设备厂商在研发时都会有自己的创新，成为各厂商的专利。很多厂商也将部分创新提交给国际标准化组织，被国际组织采纳成为国际标准。其中有些创新由于种种原因（如已有相近的国际标准协议或运用范围过窄等）而保留成为厂商的专有协议。数据通信设备厂商所生产的网络设备会在支持标准协议的同时，支持某些专有协议，这样会给客户的选择。同时也支持通过标准的协议与其他的通信设备互联互通。由此以来，他人一旦采用了这一标准，就必须为私有协议中所包含的专利缴纳专利使用费。私有协议的存在，打破了公平合理的市场竞争秩序，从长远的角度看，将会阻碍技术的进步。对客户而言，私有协议所形成的独家垄断造成对单一厂商的依赖，客户难以营造多厂商采购的环境。其次，网络建设也将受制于人。用户采用了一家厂商的设备，就必须采用该厂商的技术方案，网络建设也必须遵照其思路进行。而这些厂商会不断推出昂贵的方案并不断升级，而用户由于无法抛弃投入了巨大资金的现有网络，别无选择，只能不断跟随原有厂商设备和方案升级，被其牵着鼻子走，完全受制于人。从行业健康发展的角度来看，私有协议的存在也暴露出它致命的弊端。首先，持有私有协议的企业反对合理竞争，造成产业发展环境日趋恶劣。其次，私有协议导致不公平的竞争环境。前面已经提到，私有协议可能造成其它厂商设备无法和其互通，从而使得用户无法选择新进入厂商的设备，这就使新进入厂商完全处于一个劣势的竞争地位，很难和其进行公平的竞争。最后，私有协议最终会阻碍技术的进步。由于历史的原因，在我国目前的数据通信网（包括公众数据通信网和企业数据通信网）中，思科的产品占有率已经达到了７０％以上，国内的网络，尤其在骨干和核心网络中无一不使用思科的设备，毫无疑问思科已经处于绝对的垄断地位。打破技术壁垒，保护知识产权更要反垄断随着经济全球化步伐的不断加大，当国人在国际市场上步履维艰地开拓市场，小心翼翼地维护别人知识产权的同时，跨国公司们却挟其专利和标准两大利器，人为制造技术壁垒，不断在全球扩大自己的市场份额。因此，象中国这样地发展中国家在走向ＷＴＯ，拓展国际空间的过程中，要想打入国际市场，就必须破除技术壁垒，在保护知识产权的同时，坚决反对知识产权领域的垄断。知识产权从其本质上是一种私权，法律保护特定主体的知识产权不受侵犯，从某种意义上说，知识产权本身就是一种合法的垄断，它在一般情况下是作为反垄断法的适用例外而存在的。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。由此可见，知识产权与反垄断法之间有着既一致又冲突的复杂关系。本身合法的权利也存在着被滥用的可能，尤其是在知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应地，知识产权领域中的反垄断问题也将会越来越突出。２在思科诉华为一案中，中国企业除了应反思自己的行为外，对当前的国际竞争态势也应有一个正确的认识。作为权利小国，我们该采取什么措施来维护我们的正当权利，增强我国知识产权的保护力度，这是我们的当务之急。对这一问题，国内法律界和产业界已经达成了共识，即知识产权的保护不能没有边界，在保护知识产权的同时，也必须破除技术壁垒，反对知识产权领域的垄断。遗憾的是，我国至今还没有法典意义上的反垄断法，但是现行有关法律、法规中已有对一些垄断行为的禁止性规定。这些规定在一定程度上起到了控制非法垄断、保护自由公平竞争的积极作用。但由于他们大多产生于经济体制转轨时期，不可避免地存在很多缺陷，因此，也尚不足以有效防止和制裁垄断行为，维护自由公平的市场竞争。所以，我国有必要制定一部反垄断法，在市场竞争中引入国家监督机制，规范企业的市场竞争行为，同时也对国外企业的垄断行为形成制约。知识产权的反思——一种新的视角法律范畴内的知识产权是一种私权，反映的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系。然而，知识产权所反映的社会问题又远非法律领域所能涵盖。从ＤＶＤ专利费用风波、欧盟对中国彩电征收惩罚性反倾销税、大豆基因专利，到的思科诉华为，在倡导和平与发展的，国外强大势力的这股知识产权之争，将意味着什么呢？知识产权早已不是新生事物，为何我们却在惨遭知识产权的围堵呢？除了自身应该反省的原因之外，似乎还应该想得更远点。以之拙见，知识产权绝非仅仅是一个法律问题，知识产权之争，本质上是利益之争。在思科诉华为一案的反思中，有人提出华为的处境说明中国缺乏核心技术，缺少有自主知识产权的技术。我们不否认，中国的确缺乏核心技术，但更重要的是，我们应该看到发达国家和发展中国家作为整体在技术上的不均衡性。国际知识产权委员会的研究报告曾指出：“知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国，只能从相对较弱的位置进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中存在着根本的不对称性，这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”国际知识产权委员会的研究报告认为“知识产权最好被当作能帮助国家和社会实现人的经济和社会权利的工具。”曾发表过一篇题为《知识产权争论》的文章。文章指出，实际上，全球迄今为止所有经济发展的成功故事，从１９世纪的美国，到２０世纪的日本和韩国，都是在很宽松的知识产权保护措施下才得以起飞的。以此实现非常容易和低成本的技术转移，直到本国的技能和本地产业发展到发达水平，这时才采取较为严格的知识产权保护，有利于自身利益。但是，根据最近的报告，同样的经济发展战略（即以模仿实现产业跨越式发展）由于美国在全世界推行知识产权的强有力保护，而濒临绝境。斯坦福法学院教授、知识产权委员会（ＣＩＰＲ）主席Ｊｏｈｎ Ｈ． Ｂａｒｔｏｎ说：“如果我们杜绝发展中国家的模仿战略，那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权”。可见，在知识产权的背后，还隐藏着经济利益的巨大驱动。看清了这一层本质，似乎问题的解决也就有了新的突破口。在知识产权问题上，发展中国家在充分遵守游戏规则，保护知识产权的同时，也可以利用各种利益手段合理合法地制定自己的发展战略，制衡跨国公司高昂的技术引进成本，包括动用自己的市场准入作为武器。因此，我们在进行法律研究的同时，不要仅限于就事论事，思维定势，转换一个角度思考问题，或许会有新的突破。思科诉华为案终究会有一个了断，但中国企业乃至法律界的思考却不能就此止步。企业应不断进行原创性创新，拥有的自主知识产权技术，使自己的技术在国际标准中占有一席之地，搞好知识产权的综合保护工作。与之相配套的是法律的进一步完善，要加强知识产权领域的反垄断法建设，为中国企业在国际市场上的竞争提供强有力的法律后盾。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com