专利法第２６条第１款规定，申请发明或实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。也就是说，一项发明创造必须由有权申请的人以书面形式或国家知识产权局规定的其它形式向国家知识产权局提出申请，这是取得专利权的前提。这些以书面或者国家知识产权局规定的其它形式提交的申请文件被称作“专利申请文件”。但是有了一项好的发明创造，并不意味着必然能够获得好的专利保护，发明人是否能够获得充分的，有效的法律保护，与其专利申请文件的撰写质量有极大的关系，事实上，由于申请人或其代理人没有很好地掌握专利申请文件的撰写方法和技巧而导致很好的一项发明创造被国家知识产权局驳回的事例是屡见不鲜的。本文就在多年的发明专利实质审查工作中经常遇到的一些问题加以分析，与大家进行讨论。（一） 撰写权利要求书应当注意的问题专利法第５６条“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”由此可知，权利要求是用于确定发明或者实用新型保护范围的法律文件。可以说，权利要求书是发明和实用新型专利申请文件中最重要的部分，权利要求书撰写的好坏直接影响到该发明创造能否获得专利法保护以及授权后该专利获得专利法保护的范围的大小，同时也影响该专利申请在国家知识产权局审批进度等一系列问题。所以，撰写权利要求书是一项法律性和专业性均很强的工作。那么，在撰写权利要求的实践中我们应当注意什么问题呢？１、 权利要求书应当以说明书为依据。申请文件中常常出现的问题是，申请人往往不愿意地公开具体实施方式，但是在撰写权利要求时又希望权利要求的保护范围足够宽，这就会造成权利要求没有以说明书为依据，即权利要求没有得到说明书的支持，从而权利要求书不符合专利法２６条第４款的要求而不被允许。权利要求书应当以说明书为依据，具体包括以下三个方面的含义：一是指权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案都应当在说明书中有充分的记载，即，权利要求书中的每一个技术特征在说明书中都应当有记载，同时，说明书还应当对各个技术特征之间的相互关联及其工作、运转方式作出清楚的说明，在机械类发明申请里，尤其要注意这一点，仅仅写明各机械部件是远远不够的，还要描述清楚各机械部件之间的连接关系和共同工作和运转的方式。二是指为了获得尽可能宽的保护范围，权利要求，尤其是独立权利要求，一般都是对说明书的一个或多个具体技术方案的概括，通常，概括的方式有两种：一种是用上位概念概括， 比如在说明书实施例中螺接、焊接、铆接等连接方式可以在权利要求中用“定位连接”来概括，但是如果在说明书的实施例中仅仅公开了螺接这一种连接方式，在权利要求中就不能用“定位连接”来概括。第二种概括的方式是用并列选择概括，即用“或者”、“或”并列几个并择其一的具体技术特征，比如空心楼板用的硬质薄壁管由钢管或塑料管构成。采用并列选择概括时，不得用上位概念概括的内容与下位概念内容并列，比如，空心楼板用的永久性芯模，由硬质薄壁管或者钢管构成，这样就不对，因为硬质薄壁管是钢管的上位概念。另外，被并列选择概括的概念应当清楚，例如，不应当出现“空心楼板用硬质薄壁管由水泥纤维管、钢管、塑料管或者其它类似材料构成”这样的并列选择概括用语，其中的“其它类似材料”的描述不清楚，不能与具体的物或方法并列。通常，说明书记载的具体实施方式越多，允许作出的概括概念越上位，也就是说，说明书记载的实施方式越多，权利要求的保护范围就相对越宽，在美国和日本的申请案中，申请人常常用十几个实施方式来支持一个概括较宽的权利要求。当然，这里需要说明的是，也不是所有的概括较宽的权利要求都需要多个实施方式来支持，对于一个与整类产品或者整类机械有关的权利要求，如果说明书中有较好的支持，同时也没有理由怀疑该发明或实用新型的权利要求所限定的范围内不能实施，那么即使这个权利要求概括的范围较宽也是被允许的。比如，一种名称为“一种空心楼板的施工方法”的专利申请，独立权利要求的一个技术特征是硬质薄壁管通过定位构件固定在混凝土中，而在说明书的实施方式中只公开了一种用ｎ形铁丝将薄壁构件箍绑在混凝土中的定位方式，但是本领域技术人员无需创造性劳动就可以想到还可以采取很多常规的定位构件将硬质薄壁管定位在混凝土中，所以这种概括是允许的。三是指权利要求中应当用技术特征来表达完整的技术方案，所采用的技术特征应当是具有技术含义的具体特征，这里的具体特征指的是具体的结构特征和方法步骤。但是有些情况下，在某一个技术特征无法用结构特征来限定时，或者用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证的情况下，常常使用功能或效果的特征来限定发明，但是，这样容易出现的问题是功能或效果特征的限定很可能导致该功能或效果的限定还概括了说明书里面没有记载的其它特征或方法或者全部特征或方法，从而权利要求没有得到说明书的支持。例如，一件名为“一种机械玩具动物”的发明申请，权利要求１为：“一种机械玩具动物，由动力机构、传动结构和运动机构组成，其特征在于加上一套控制玩具动物实现蹲下、坐立、趴下、站立、行走的结构。”显然，该权利要求特征部分的技术特征是用功能来限定的，但是说明书只公开了一个具体实施方式，所属领域技术人员不通过创造性劳动是很难得出其它能控制玩具动物蹲下、坐立、趴下、站立、行走的不同控制机构，所以这样的功能限定是不允许的。这里还要提到一点的是，当要求保护的技术方案的部分或者全部在原始公开的权利要求书中已经公开但是在说明书中没有记载的时候，专利法第３３条允许申请人将其补充到说明书中去，但是，这并不意味着权利要求就得到了说明书的支持，权利要求是否得到说明书的支持，关键是看所属领域技术人员是否能够从说明书记载的技术内容里面直接得到或概括得到权利要求所要保护的技术方案。２、 独立权利要求应当记载权利必要技术特征实施细则第２１条规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”该规定包含两个含义，一是独立权利要求必须是一个完整的技术方案，二是还应当包含构成该技术方案的全部必要技术特征。有的申请人或代理人在撰写权利要求书时，没有很好地理解发明点，只将发明或者实用新型技术方案的一部分写在独立权利要求里面，而另一部分写到几个从属权利要求里面，这样撰写的独立权利要求没有从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，不符合要求。比如，一件名称为“一种摩托车的车架”的发明案，其独立权利要求为“一种摩托车的车架，在该摩托车中配设有车体车架及动力装置之间的后缓冲器被安装在盖车体车架上，其特征在于，车体车架包括后缓冲器的上端安装在后端部的主车架和连接在上述主车架后端的，支撑燃料箱的副车架。”。其从属权利要求为“根据权利要求１所述的摩托车的车架，其特征在于，上述副车架具有一体成型的侧把手，并且后把手被整体成形于上述副车架上。”而该发明目的有两个，一个是通过车架前后分割提高组装效率，二是将侧把手和后部把手与副车架分别一体成形，减少零件数量。所以，独立权利要求没有将构成本发明技术方案的全部技术特征写到独立权利要求里面去。一般情况下，什么是技术方案的必要技术特征是针对发明目的来讲的，虽然独立权利要求记载的技术特征能够构成一个完整的技术方案，但是该技术方案却可能不能实现或完全实现该申请的发明目的。所以，要求申请人或代理人在撰写权利要求书前，认真领会发明内容，明确技术方案，才能写好权利要求。３、 正确处理好独立权利要求和从属权利要求的关系在无效程序中，经常会遇到这样的情况，一旦原独立权利要求不能成立，由于原权利要求书没有撰写从属权利要求或者从属权利要求写得不好，导致申请人无法有效地修改权利要求书而致使专利权被无效掉。这种情况在国内申请中屡见不鲜，值得高度重视。为了使独立权利要求书有尽可能大的保护范围，同时又能在这个大的保护范围遇到威胁或破坏时有退守的余地，通常采取上宽下窄宝塔式的撰写方式合理安排独立权利要求和从属权利要求之间的关系。作为独立权利要求来讲，应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，这里要指出的是， 申请人总是希望在允许的前提下在独立权利要求中用尽可能少的必要技术特征来获得尽可能大的保护的范围，那么对于从属权利要求来讲，就应当通过增加其他的技术特征或者对引用的权利要求的某些技术特征做进一步限定来突出本申请的技术方案与现有技术的区别，才能在无效程序中立于不败之地。专利申请文件的撰写实践中常常会出现以下几种错误写法：（１） 独立权利要求包含了一些非必要技术特征，致使独立权利要求保护范围过窄；（２） 独立权利要求写得过宽，致使完全被现有技术所覆盖；（３） 认为从属权利要求数目越多，对发明或实用新型的保护越充分。前面两点是申请人忽略了从属权利要求的作用，后面一点是申请人过于强化了从属权利要求的作用，这些都是专利申请文件撰写的误区，所以合理安排独立权利要求和从属权利要求之间的关系，合理控制从属权利要求的数量是很重要的。我们可以掌握这样一种原则，对申请的附加技术特征进行逐个分析，将那些对该申请具有新颖性和创造性有贡献的技术特征写成从属权利要求。４、 正确理解实施细则第２０条的规定，权利要求应当清楚、简要地表述请求保护的范围关于权利要求撰写得不清楚主要体现在以下几点：（１） 权利要求类型不清楚通常产品权利要求应当用产品的结构特征来限定其要求保护的客体，方法权利要求用方法的步骤、工艺过程、操作条件或者流程等技术特征来限定，而在实际中我们会经常接触到这样的申请，比如权利要求要求保护的是一种外墙外保温技术，权利要求中既有外墙外保温材料的结构特征又有外墙外保温的施工工艺，不知道该发明申请是要保护外保温材料这个产品还是要保护外墙外保温的施工方法，造成发明类型的混淆不清。（２） 产品权利要求只列出各个部件的名称，没有给出具体结构、相对位置以及相互作用的关系这样的情况在机械类申请文件是常见的，比如，权利要求１要求保护的是一种插接组合式地板，有相互拼对的板条，其特征在于，板条上设有凹槽和突出部。显然，该权利要求不清楚，没有给出板条上凹槽和突出部的位置以及它们之间的连接关系，正确的描述应当是：一种插接组合式地板，由相互拼对的板条组成，其特征在于，在板条的一侧沿板条长度方向开设有凹槽，在另一个板条的与上述凹槽相邻的一侧设有突出部，该突出部与上述凹槽相嵌合。对于电学领域中权利要求采用功能性限定的部件作为技术特征的情况，这些功能限定应当反映出该部件与其它部件的相互作用关系，如，信号传送关系，否则会造成权利要求不清楚。（３） 仅仅依靠附图标记对技术特征做进一步限定这也是常见的问题。事实上，权利要求中标注在技术名词后面的附图标记对该技术名词不起任何限定作用。权利要求中附图标记的作用仅仅是帮助公众理解权利要求的内容，其含义并不局限在附图标记所指的附图的具体结构，因为附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使人能够直观地、形象地理解发明或者实用新型每一个技术特征，通常情况下附图和说明书的具体实施方式是对应的，用图形对具体实施方式进行描述，所以如果按照对附图标记所指的附图的具体结构的理解来限定权利要求保护范围，则权利要求的保护范围就被大大缩小了。比如，有的申请案中由于一些异形结构很难用文字描述，所以申请人常常使用“部件（１）”这样的用语，实际上是不正确的，还是应该用具体文字来描述。（４） 权利要求中的数学公式或化学结构式没有说明参数的意义或没有给出参数的取值范围有些申请案，尤其是化学领域和电学领域的申请案，只是在说明书中说明了数学公式或化学结构式中参数所代表的含义或取值范围，而没有在权利要求中加以说明，申请人可能这样理解，既然在说明书中已经说明了，那么即使在权利要求书中没有说明，他人也应该理解到权利要求书的保护范围，事实上，这是不对的，权利要求如果没有这些参数的说明或取值范围的限定，会造成整个权利要求书保护范围的不清楚。（５） 同一个权利要求中出现具体方案和优选方案的并列选择例如，权利要求要求保护的是一种复合杀虫剂，其特征在于由辛硫磷１０－２５％，最佳１０－１５％，八氯二丙醚１０－２５％，最佳２０－２５％，聚氧乙烯脂肪醇醚３－８％，十二烷基磺酸钙３－８％，其中一种或几种与氯氰菊酯１－２５％组成，余量为二甲苯。这种写法导致同一权利要求有两个甚至多个保护范围，从而造成保护范围不清楚，应该将优选方案写在从属权利要求里面。以上，我们针对撰写权利要求常见问题进行了分析，实际上，在申请文件的撰写中，权利要求固然重要，但是作为专利申请基础性文件的说明书有着关键性的作用，我们常常遇到由于说明书撰写得不好而导致专利申请被驳回的案例，所以，如何撰写出一份好的专利说明书是非常重要的，下面，我就申请中说明书存在的问题进行分析。（二）说明书撰写应当注意的问题说明书撰写最常见的问题就是说明书公开不充分，那么什么是说明书公开不充分呢？所谓说明书公开充分是指说明书应当满足专利法２６条第３款的规定，即说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。那么，如何判断说明书公开充分，就要看所属技术领域的技术人员根据说明书记载的技术内容不用创造性劳动就能够实现发明或者实用新型权利要求书要求保护的技术方案，这里的“实现”一是指所属领域技术人员只根据说明书公开的技术内容就可以得到权利要求的技术方案，或者根据说明书记载的技术内容，通过简单的逻辑分析、推理或有限的实验就能得到权利要求的技术方案，二是指权利要求要求保护的技术方案解决了说明书中提出的技术问题，能够实现发明目的。实际中，申请人尤其是国内申请人在撰写说明书时总是希望把一些技术要点作为技术秘密隐藏起来而不写入说明书，导致说明书公开不充分。出现这样的问题，是由于申请人没有搞清楚什么是说明书允许保留的技术秘密，把作为解决技术问题的，实现发明目的的，构成发明技术方案的必要技术特征错当成了技术秘密，而没有在说明书中公开。实际上，我们只需要将那些构成发明技术方案的必要技术特征和用于支持该技术方案的具体实施方式记载在说明书里面，而把一些能够为该发明或实用新型带来更好的技术效果的附加技术要点或者不属于专利法保护范围的技术内容作为技术秘密保留下来即可。没有这些附加技术要点，所属领域技术人员仍然能够实现该发明或实用新型的技术方案，只是其效果不如包括了这些作为技术秘密的附加技术要点的产品或方法好，比如制造出来的产品成本较高或性能较差，或合格率较低等等。那么，既要保留一些技术秘密又要达到专利说明书公开充分的要求，如何在实际撰写中处理好这个关系呢？我们通常从三方面加以考虑：首先分清楚哪些技术特征是解决技术问题而必须采取的必要技术特征，哪些是使该技术问题解决得更好的附加技术特征；二是在撰写前进行查新检索，看看在保留了这些附加技术特征后，拟申请的权利要求是否具有新颖性和创造性，也就是说，如果保留了附加技术特征以后，会导致该申请不能获得专利权，那么，这些附加技术特征还要写在说明书里面；三是考虑以怎样的方式保留技术秘密对发明人更有利，比如一件产品和其生产的特殊工艺，将生产的关键性工艺作为技术秘密，而将产品的结构特征写在说明书中比较妥当，因为，产品是很容易被仿制的，而特殊的工艺却是发明人的心血所在。所以，保留附加技术特征的前提是说明书必须达到充分公开，离开了这个前提条件，保留技术秘密就无从谈起。在说明书公开不充分的问题上，还有一种经常出现的情况，就是说明书缺少必要内容从而导致说明书公开不充分，这种情况在化学领域的申请中比较多见，例如有的权利要求中有多种优选方案，而说明书只给出一个优选方案的实施例，或者只给出一部分实施例，这样是不允许。目前，化学和生物领域由于新技术的发展，在说明书的撰写方面提出了一些新的要求，比如，一项涉及新化合物的发明申请，应当在说明书具体实施方式部分至少给出一种制造该新化合物的方法；涉及ＤＮＡ片段、基因以及肽和蛋白质的发明专利申请必须在说明书的具体实施方式部分提供有关实验数据，以证实该技术方案能够成立，否则上述两个申请均被视作未公开充分。至此，我们分析了专利申请文件两大组成部分即权利要求书和说明书的撰写中经常出现的一些问题，这些撰写出现的问题是在长期的发明专利实质审查工作中经常遇到的，同时提出了一些可供参考的建议，如有不妥之处请批评指正。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com