烟台大学法学院宋红松一背景很长一段时间内,传统知识一直被简单地认为属于公有领域,可以任由他人从中获取有价值的成分,而不必考虑其所有者的权益。但是随着传统知识的价值逐渐被人们认识,国际社会也开始考虑传统知识保护的问题。早在1967年,伯尔尼公约斯德哥尔摩文本中就加进了保护民间文学艺术作品的条款。1982年,世界知识产权组织与联合国教科文组织又制定了《保护民间文学艺术作品示范条款》,以推动对民间文学艺术作品的保护。近年来,随着现代生物技术的进步,传统知识,特别是与遗传资源相关的传统知识,在经济、科学和商业等方面都表现出了更加巨大的价值。传统知识不断增长的重要性,以及不断消失的文化及生物多样性,引发了复杂多变的伦理、法律及公共政策问题,传统知识保护问题重又引起了国际社会的关注。在有关人权、文化、贸易、粮农、土着权利、劳工标准、可持续发展、土地、环境与生物多样性等问题的国际中,对传统知识的保护都进行了广泛地讨论。在所有这些讨论中,知识产权的声音正在逐步提高并变得越来越重要。由于国际社会在其他领域中的分歧较大,而在知识产权领域却存在一套现成的并为各国普遍接受的法律框架,人们认识到对传统知识寻求知识产权保护,最有可能取得共识,也最容易建立行之有效的保护。WIPO作为负责在世界范围内促进知识产权保护的联合国专门机构,近年来在传统知识保护方面开展了许多研究和讨论。近年来,WIPO多次召开国际会议讨论知识产权与传统知识保护问题。1998年7月23—24日与1999年11月1日—2日,分别在日内瓦召开了“知识产权与土着居民圆桌会议”和“知识产权和传统知识圆桌会议”。2000年9月25日—10月3日,WIPO第26届大会第12次特别会议讨论成立了“WIPO关于知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术表达的政府间委员会(GRTKFIC)”,并于2001年4月30日—5月3日以及2001年10月10日—14日分别召开了两次GRTKFIC会议,第3次会议于2002年6月13日—21日召开。此外,于2002年1月21日—22日,WIPO还举办了“知识产权与传统知识:我们的共识、我们的未来”国际。由于传统知识保护与发展中国家利益息息相关,许多发展中国家都积极参与了有关的国际,部分发展中国家甚至已经开始了相关的立法活动。与国际社会及许多发展中国家强烈关注形成鲜明对照的是,我国对于传统知识与知识产权问题却缺乏足够地重视。中国在传统知识方面应当说具有一定的比例优势,但在国内我们还很少见到有关传统识与知识产权问题的讨论,在相关国际上也很少能够听到中国的声音。本文在参考WIPO有关文件的基础上,拟对国际社会关于传统知识与知识产权的相关讨论加以介绍和评述,供有意研究者参考。二传统知识的含义传统知识(Traditional Knowledge)只是一个用来粗略表述这一领域的术语。在其他场合被用来表述大致相同含义的术语还有“土着文化与知识产权”(Indigenous Culture and Intellectual Property)、“土着文化遗产”(Indigenous Heritage)等。“土着”和“文化遗产”这样一些概念最初是由国际劳工组织和联合国教科文组织在一些有关人权的场合加以使用的,相比之下“传统知识”的概念则更侧重于知识产权的角度。因此,WIPO选择使用“传统知识”作为有关该领域的工作术语。由于传统知识的内涵非常复杂,不太可能给出一个一般性的完备的定义。因此,WIPO只是通过列举的方式界定了传统知识的范围,同样的方法在WIPO定义知识产权的概念时也曾使用过。根据WIPO在一些官方文件中的界定,传统知识是指,基于传统产生的文学、艺术或科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,标志、名称及符号,未披露信息,以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。定义中的“基于传统”是指,某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式通常是代代相传的,为某个特定民族或其居住地域所固有的,并且随着环境改变而不断演进。[1]传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文化传统的一部分。在传统群体或其成员应对社会环境变化的挑战的过程中,每天都在创造着传统知识。从使用的角度看,传统知识也是当代知识。[2]传统知识并不一定是古代知识,只是相对于现代知识的另一种知识类型。从具体内容看,传统知识应当包括:农业知识,科学知识,技术知识,生态知识,医疗知识(包括药品和治疗方法),有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式),语言的要素(如名称、地理标志及符号),以及其他未固定的文化财产。而那些工业、科学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范畴之外,例如,人类遗体,一般意义上的语言,以及其他类似的“文化遗产”。[3]WIPO完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外,几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。这表明WIPO认为至少定义中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性,即使是那些现有知识产权分支还不能涵盖的传统知识形式。同时也表明WIPO界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内,并未接受那种最广义的传统知识定义,那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物,如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于WIPO界定的传统知识。三传统知识的性质从性质上看,传统知识是完全不同于现代知识的知识系统。从这个意义上说,我们选择用现代知识产权制度保护传统知识就已经决定了我们困难的处境。更深入地认识传统知识的性质或许对我们摆脱困境能有所帮助。(一)传统知识是传统的传统知识是一个相对的概念,是相对于现代知识而言的。所谓现代与传统并不是时间意义上的,而是指代两种不同的知识类型。现代知识是一种世界性的知识,建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上,是当今世界占据主流地位的知识类型。[4]而传统知识则是一种地方性知识,是特定的人群为应对特定的社会生态环境而发展起来的知识类型,相对于现代知识的普遍性,传统知识则表现出强烈的多样性。现有的知识产权制度是专门为现代类型知识而创设的,并主要是在与贸易有关的环境下运行的。而传统知识与现代知识属于两种不同的知识类型,人们因此对现有知识产权制度能否适应传统知识的保护持怀疑态度。(二)传统知识是整体的传统知识通常不象现代知识那样经历了比较完全的分化,不象现代知识那样是由一些相对独立的分支所构成。传统知识通常是由信仰和知识结合成的一个整体,每一个知识片段只是这个巨大整体的一个部分,代表着特定群体的文化背景,具有宗教或文化方面的象征意义。例如,用于医疗用途的植物通常还具有群体价值的象征意义;许多雕刻、绘画和手工艺品的创作都要遵循严格的仪式和传统,因为它们还具有深刻的象征意义或宗教意蕴。运用现有的知识产权制度保护传统知识,就意味着要按照现代知识产权的标准对传统知识的内容加以分类。这对于整体性的传统知识而言未免会有削足适履的感觉,也是人们怀疑现有知识产权制度无法对传统知识提供充分保护的原因。(三)传统知识是不断演进的传统知识并不是静态地固定不变地从一代传给下一代,本质上传统知识是动态的,在应对自然环境和社会条件变化的过程中,传统知识在不断地经历调适和创造,改变着自己的内容和形态。[5]传统知识在演进过程中不断创新,从这种意义上说传统知识又是当代知识。也正是因为如此才有必要给予传统知识一定的法律保护,这也有利于促进基于传统的创新。(四)传统知识是属于传统群体的传统知识主要是传统群体共同努力的结果,这与现代知识通常归功于个人成就有所不同。即使传统知识的某些部分是由特定个人创造的,这些创造也同样是整个群体传统的一部分,很难简单地归属于其实际创造者。因此,传统知识的所有者通常是传统群体(当然也并非所有情况下都是如此)。正是由于传统知识的群体属性造成了传统知识保护中的一个难题,即通常难以确定权利的真正归属,更加难以确定的是代表传统群体行使权利的主体。因此,WIPO倾向于参照版权法中的相关制度对传统知识进行集体管理。(五)传统知识的存在方式比较特殊与现代知识不同,传统知识不仅仅是一种可传授的信息,还包含了很多持有者的技能和经验,并且与持有者在特定环境下的实践紧密相联。因此,传统知识往往存在于传统群体的记忆或生活之中,而没有经过系统的整理和记录。很多情况下,传统知识是以口传的方式代代相传的。传统知识特殊的存在方式为传统知识的保护带来了极大困难。一方面,处于自然状态下的传统知识极易失传,有时一个传统知识持有者的死亡可能造成整个群体传统知识的消亡;另一方面,处于自然状态下的传统知识很难受到正式知识产权制度的保护。因此,WIPO建议作为传统知识保护的重要前提,必须开展传统知识的收集整理工作。(六)传统知识并非处于公有领域传统知识尤其是狭义的传统知识以前往往被认为处于公有领域,因而被认为不适合运用知识产权制度加以保护。但实际上,即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域,这取决于适用何种判断新颖性的标准。如果适用专利法中比较严格的新颖性标准,则可能得出传统知识处于公有领域的结论。但在判断传统知识的新颖性时,适用类似《植物新品种保护公约(1991)》(UPOV)第6条所界定的新颖性标准似乎更为合理。“第6条—新颖性⑴[标准]一个品种可被认为是新的,如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前,未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”运用这样一种新颖性判断标准,如果有一项传统知识在创造它的部落中是广为人知的,或者由于传统的以物易物的交换活动,该知识同时为两个或的部落或群体所了解,我们也不能断言这项知识处于任何公有领域。[6]四现有知识产权制度对传统知识的保护能否在现有的知识产权制度中寻求对传统知识的保护?对于这个问题目前存在较大争议。不管是传统知识持有人还是其他利益相关者之中都有一些人反对运用知识产权制度保护传统知识,当然理由截然不同。有些人从传统知识利用的角度反对给予传统知识任何形式的保护,根据是传统知识本质上属于公有领域。在知识产权领域中决定应当对某种信息加以管制还是允许其自由流动,应根据该信息究竟是属于独创性信息还是属于公有领域。赋予传统知识任何排他性权利,都是对这一知识产权制度基本原则的破坏。而一些传统知识持有者如土着居民也拒绝运用知识产权制度保护传统知识。他们认为,知识产权制度是欧洲工业与知识传统的产物,无论在知识体系还是基本观念方面都与传统知识存在较大差异,无法满足充分保护传统知识的需求。上述观点在某种程度上也不无道理,的确存在某些传统知识与知识产权制度是不相容的。但我们也不应夸大知识产权制度与传统知识之间的这种差异。WIPO的调查表明越来越多的传统知识持有人开始寻求运用现有的知识产权制度来保护其传统知识。从目前的情况看,运用现有知识产权制度保护传统知识的最大障碍并不是传统知识与现有知识产权制度之间的差异,而主要是传统知识持有人对知识产权制度缺乏了解,以及传统知识自然存在的状态造成的法律认定方面的麻烦。下面我们将探讨现有知识产权制度可以对传统知识之中的主要组成部分提供哪些有效保护:从知识产权的角度,传统知识组成部分又可区分为以下几种形式:⒈ 狭义的传统知识:这一部分主要是指那些在传统人群中世代传承的知识,包括有关于动植物、天然药材和疗法、营养与美容、香料等方面的知识,当然并不仅限于以上内容。这部分内容虽然包含了传统人群的智力创造,但以前一直被认为处于公有领域。近年来由于生物技术的发展,人们发现了这部分知识所蕴藏的巨大价值,许多企业开始对这部分传统知识进行开发利用,由此引起了这部分传统知识的保护以及相关利益分享的问题。如何保护这部分狭义的传统知识,是当前知识产权制度面临的一项重大挑战,也是传统知识与知识产权问题的研究重点。从目前情况看,现有知识产权制度对这部分传统知识无法提供充分保护,还没有相应的知识产权制度赋予这部分传统知识以排他性权利。但从目前的知识产权制度看,这部分传统知识应当在专利审查时构成现有技术,从而阻止未经许可开发利用传统知识申请专利。但要做到这一点,首先必须对传统知识进行收集整理,形成可供专利审查机构检索的hr,这也是传统知识保护中非常重要的基础性工作。如果建立起hr之后,这部分传统知识还可以作为独创性或非独创性hr受到保护。⒉ 创新:这部分传统知识包括工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的一切基于传统的创新。这部分传统知识不属于公有领域。某些内容可以获得版权保护,某些部分可以申请专利,还有一些可以作为未披露信息受到反不正当竞争法保护,涉及植物新品种的内容还可申请育种者权。现有知识产权制度对这部分传统知识的保护是比较周到的,目前的问题主要是传统知识持有者对知识产权制度可能提供的保护了解太少,诸如专利之类的知识产权所需的保护成本往往超出传统知识持有者的承受能力。而且,传统知识之中能够符合现有知识产权保护条件的创新仅占较小比例,随着传统群体数量的进一步减少以及现代文化的侵蚀,传统群体的创新能力也在逐渐降低,现有知识产权制度对这部分传统知识提供保护的意义也在下降。⒊ 识别性标记:包括那些用于标明部落、家族、产品以及类似事物的标记与符号,也包括用于宗教或神秘仪式的标记与符号。在目前的商标制度下,传统群体可以将上述标记申请注册为集体商标、证明商标甚至普通商标。《安第斯共同体关于工业产权的决议(草案)》中还规定,除使用上述标记的传统群体申请或经该群体许可之外,上述标记不得注册为商标。[7]在没有类似规定的国家,未经许可将传统名称、符号或徽记注册为商标的行为,也应当被认定为“文化侵略”,作为违反公共秩序与道德的行为被禁止。⒋ 民间文学艺术作品:是传统知识重要的组成部分,从概念上看完全能够涵盖在传统知识的概念之中。对于民间文学艺术作品的保护国际社会很早就开始了讨论。世界知识产权组织与联合国教科文组织制定了《保护民间文学艺术作品示范条款》,还成立了保护土着民间文学艺术作品专家组。已于2002年6月13日召开的“WIPO关于知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术作品的政府间委员会(GRTKFIC)”第3次会议已推出一份《FinalReport on National Experiences with The Legal Protection of Experssions of Folklore》。[8]民间文学艺术作品是传统知识中保护比较充分的一部分,在许多国家民间文学艺术作品都可以得到类似版权的保护。⒌ 人工制品证明:传统群体的工艺设计和风格经常被他人复制,并用以冒充于传统群体的产品。为避免这种情况发生,传统群体可以利用现有的地理标记或原产地名称制度来保护这部分传统知识。在这种情况下,《制止货物虚假表示的马德里协定》可以提供法律基础。⒍ 工艺设计:工艺品的图案、形状和其他视觉特征可以通过工业设计保护制度加以保护。在那些由于工艺品的使用性而不能给予其版权保护的国家,工业设计保护制度对于这类传统知识的保护是非常必要的。但工业设计保护的程序对于传统知识持有者而言过于复杂、漫长和昂贵了,尤其是在那些对工业设计实质审查的国家。TRIPS协议第25条第2款对简化纺织品设计的保护程序作了规定,实际上对所有于传统群体的设计都应当适用同样的解决办法。五知识产权制度的调整与创新从上文的讨论中我们可以看到,现有的知识产权制度可以对传统知识提供一定程度的保护,但是这种保护也的确存在比较明显的不足之处。首先,现有知识产权制度对传统知识提供的保护是不充分的。在不改变现有知识产权制度的前提下,传统知识只有符合特定知识产权保护的条件才有可能得到保护。这样一来相当一部分(即使不是绝大部分)传统知识(即使WIPO定义的传统知识)根本无法得到现有知识产权制度的保护。其次,在现有知识产权制度下只能将传统知识分割成为不同的部分去适应现有知识产权的分类体系,才能对其提供相应的保护。但传统知识属于具有强烈整体性的知识系统,而且其观念与背景也同现代知识截然不同,按照现代知识标准建立的现有知识产权制度只能将传统知识分割得支离破碎之后才能对其加以保护,这种分解之后的保护很可能会遗漏很多重要的信息。好在知识产权制度历来就不惮于改变自己以应对社会变化的挑战。从知识产权制度发展的历史看,应对的办法主要有两种。其一,是对现有的知识产权制度进行一些调整,以容纳新出现的问题。例如扩大保护客体的范围、改变保护条件等等。目前提出的对现有知识产权制度进行调整的方案主要包括以下几个方面。⑴ 建立遗传与生物资源获取及利益分享制度。在很多情况下遗传及生物资源与传统知识密切相关,因此建立在《生物多样性公约》基础之上的遗传与生物资源获取及利益分享制度,可以限制专利权人独占利益的权利,为传统知识持有人提供间接保护。⑵ 传统知识构成对专利新颖性的否定因素。相关产品和方法在传统群体内的使用、传统市场交换、口头披露以及其他形式的公开都应当被认为构成对专利新颖性的否定。对于许多国家而言,这都意味着专利新颖性的判断标准将变得更加严格,趋向于绝对新颖性标准。⑶ 对传统知识进行集体管理。鉴于传统知识多数情况下属于集体所有,权利的行使与保护比较困难,建议对传统知识实行集体管理。其二,建立专门的知识产权制度。对现有制度的调整往往并不能完全解决新出现的问题,这时就需要考虑建立专门的知识产权制度。植物新品种和集成电路布图设计保护制度就是典型例证,对民间文学艺术作品的保护虽然类似于版权但也几乎就是一种新权利了。处于对现有知识产权保护的不满,发展中国家和最不发达国家一直在呼吁建立保护传统知识的专门(sui generis)知识产权制度。其中一个比较系统的建议是建立“专门的hr保护制度(System of sui generis databases)”,其具体建议如下。这一建议提出将传统知识整体上作为特殊的hr加以保护。这种特别hr一方面能够获得与独创性hr相同的权利,即对其内容的选择与排列享有排他性权利;另一方面还具有一些独创性hr所不具有的权利。这些权利包括:⑴ 不仅对hr内容的选择与排列享有权利,对hr实际记录的知识本身也享有权利。⑵ 不仅对hr的复制享有排他权,对已经登记的hr具体内容的使用也享有排他权。[9]从以上介绍可以看出,这种专门的hr保护制度是版权与未披露信息保护制度结合的产物,即保护了表达(Expression)又保护了(Idea)。可以说真正为传统知识提供了充分地保护。这种专门制度的合理性也是十分明显的。首先,这种制度将传统知识作为hr整体加以保护,无疑适应了传统知识所具有的不可分割的整体性,既能够涵盖现有知识产权制度无法包容的内容,同时又兼顾了不同形式的传统知识之间的内在联系。其次,给予传统知识类似未披露信息的权利在理论上也是合理的。传统知识虽然在传统群体内部可能是公开的,但考虑到传统群体作为一个集体相对于外部社会的独立性,考虑到传统知识相对于现代知识体系的新颖性,考虑到现代社会对传统知识的无知,完全有理由将传统知识作为未披露信息加以保护。另外,考虑到未露信息制度的一些特点,如保护条件较低、排他性相对较弱、没有保护期限制、手续简便等,这一制度也许是比较适合于是传统知识保护的。六小结每当一种知识类型能够产生比较显着的经济利益时,知识产权制度就必须作出回应,解决这部分利益的合理分配问题,在传统知识保护问题上也概莫能外。在设计传统知识保护制度之时,所需考虑的因素之多恐怕是其他知识产权问题所无法比拟的。除了需要考虑传统知识所有者的利益之外,还要考虑相关企业、社会公众等利益相关者。除了需要考虑创新与模仿、利益独占与知识自由利用这些知识产权所必须面对的永恒难题之外,还必须考虑人权、环境、生物及文化多样性等公共政策问题。所有这些都使得国际社会在传统知识的知识产权问题上,比在此前的其他问题如hr程序、植物新品种等问题上更难以取得共识。国际社会目前也是刚刚开始从总体上讨论传统知识的知识产权问题,许多方面包括基本术语,尤其是建立专门知识产权制度方面都还处于晦暗不明的状态。也许只有时间和行动能够解决我们的困惑。□注释:[1]Intellectual property needs and expectations oftraditional knowledge holdersWIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and TraditionalKnowledge 1998-1999p25。[2]The protection of traditional knowledgeincludingexpressiona of folklore WIPO/IPTK/MCT/02/INF.4p4。[3]John MugabeIntellectual property protection andtraditional knowledgep3.。[4]D. Nakashima Conceptualizing Nature The Cultural Context of Resource Management 341998 Nature Resources UNESCO 8p18。[5]Summary Reflections and ConclusionsWIPO Draft Report on Fact-finding Missions on Inte-llectual Property and Traditional Knowledge1998-1999 Draft for CommentJuly 3 2000 p5-6。[6]Traditional knowledge and the need to give it adequate intellectual property protectionWIPO/GRTKF/IC/1/5p6。[7]Andean Decision 344 of 1993 Andean Community of Nations。[8]Final Report on National Experiences with TheLegal Protection of Experssions of Folklore WIPO/GRTKF/IC/3/10。[9]Traditional Knowledge and The Need to Give ItAdequate Intellectual Property ProtectionAnnexⅠWIPO/GRTKF/IC/1/5p9。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬,但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人,请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见,请与本网站联系,本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作!中国电子商务法律网电话:65518443邮件:deofar@vip.sina.com