杭州师范学院柯冬英“克隆”电视综艺节目在国内是相当普遍的现象，有人对国内当红综艺节目作了番“考证”，发现大部分占据电视排行榜高位的游戏益智类和娱乐综艺类节目都可以在香港、欧美的电视中找到原型：中央电视台的游戏博彩节目《幸运５２》基本上是英国《百万富翁》的翻版；《开心辞典》则来自香港亚视的《超级大富翁》；目前在１００多家有线电视台热播的《走进香格里拉》与美国哥伦比亚电视台前年创办的真实电视类节目《幸存者》异曲同工；而《相约星期六》、《玫瑰之约》则出自于凤凰卫视的名牌栏目《非常男女》……１ 早几年就有人挑剔湖南电视台《快乐大本营》里的港台腔，将其列为“模仿”、“照搬”台湾、香港及欧美电视的“罪魁祸首”。只是，未及案情水落石出，无数个克隆“大本营”已如雨后春笋一般在全国各地电视台“快乐”了起来……。电视综艺节目克隆成风已成电视制作界的“毒药”，同类节目过多过滥直接导致了这类曾风光无限的电视综艺节目迅速衰败，如不想办法规范此类行为，电视综艺节目市场的竞争将长期处于无序状态，这对于电视综艺节目市场的发展极为不利。一、电视综艺节目法律保护的尴尬现状２００１年，北京一着名的电视综艺栏目《梦想成真》制作方因不堪忍受风起云涌的“克隆”风，向国家知识产权局申请节目形式专利权保护，但被拒绝受理。理由是电视综艺节目形式专利申请尚无先例。这是我国电视综艺节目制作人首次尝试申请节目形式专利权。２ 随后，制作方按照国家知识产权局有关人士的建议向国家着作权管理部门申请着作权保护，再次碰壁。由于我国现行法律法规中没有对电视综艺节目予以保护的明确规定，因此电视综艺节目的形式尝试寻求法律保护没有取得成功，但此事仍在社会中引起了对法律应否保护电视综艺节目的广泛关注和激烈讨论。人们普遍认为，电视综艺节目的构思、制作和维持均需要付出大量的脑力劳动及庞大的人力、技术和资金投入，电视综艺节目无疑是一种智力成果。而克隆他人节目形式，只需要极小的成本。如果允许随意克隆他人的电视综艺节目，势必会削弱原创者创作和投资的积极性，不利于电视综艺节目的创新及发展。因此基于利益公平考虑，对电视综艺节目进行适度的法律保护有其必要性。但是应采取何种部门法进行保护，如何保护却存在较大争议。将对此进行探讨。二、电视综艺节目不宜取得专利权保护电视综艺节目形式能否取得专利权关键在于其是否属于专利授权的对象或客体，即是否属于可专利性主题。我国专利包括发明、实用新型及外观设计。但鉴于实用新型、外观设计与电视综艺节目形式无多大关系，因此只需讨论电视综艺节目形式是否属于专利法保护的发明创造即可。可专利性主题通常由各国的专利法予以规定。随着知识产权保护的国际化趋势，可专利性主题的主要方面已趋于一致。我国专利法中的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。同时，专利法第２５条规定：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种以及因原子核变换方法获得的物质不授予专利权。而电视综艺节目形式归根究底属于智力活动的规则及方法，因此不属于专利法保护的对象。国家知识产权局其实也正是基于以上认识才作出拒绝受理的决定。三、电视综艺节目不宜取得商业秘密保护在市场经济条件下，电视综艺节目的制作播出虽然仍需要遵循有关的宣传政策，但节目从制作到投放市场的过程，已完全是一种商业行为。因此有人试图对电视综艺节目寻求商业秘密保护，但是很快就发现这种想法根本行不通。因为商业秘密保护的前提是其技术信息或经营信息具有秘密性，但是电视综艺节目本身运作过程的特点决定了其难以用商业秘密形式进行保护。电视综艺节目以电视为载体，而电视播放本身即是公开的，一旦电视综艺节目形式被制作成相应的节目，其运作模式就暴露无遗。即使有心要采取保护措施也是无计可施。商业秘密的属性与电视综艺节目自身的运作特点间的矛盾使得用商业秘密保护电视综艺节目只能是一个遥不可及的梦。在排除了专利权、商业秘密及其相去甚远的商标权对电视综艺节目保护的可能性后，人们最终把目光集中在着作权及反不正当竞争法的保护上。四、电视综艺节目可取得着作权法的不完全保护着作权是基于作品而产生的民事权利。因此获得着作权法保护的前提就是电视综艺节目必须构成着作权法意义上的作品。我国现行着作权法对于什么是作品作了限定：在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。“着作权只保护作品思想内容的表现形式，而不保护思想内容本身”，这是着作权法的一项基本原则。所谓作品的思想内容，是指借助作品所反映的观点、原理、方法等客观事物、事件以及其他主题等。它既包括主观的思想、观点，也包括客观的内容，如事物、人物、事件、现象、规律等。所谓作品的表现形式，是指通过作品表达某种思想、某项内容时，所采用的各种表现手法、技巧等客观形式的总和。这种表现形式必须具有客观性，任何人都可以对同一思想内容用同一体裁创作作品，但各自都必须有独立的表现形式。世界知识产权组织１９７８年出版的《伯尔尼公约指南》中阐述道：“着作权保护方面有一个重要的基本点，即作品中的思想不受着作权法保护。如果要寻求这方面的保护，则应借助于专利法而不是着作权法。如果对其思想认真研核，并以书面形式表现出来，这些表现其思想的文字、注释及图表则受到着作权法的保护。”任何一部作品都包含一定的思想内容和表达这种思想内容的客观表现形式。的创作劳动也体现在思想内容和表现形式两方面。如果对作品中反映的思想、观点及客观事物、事件、人物等内容进行保护，就意味着可以垄断这些思想和内容，其他人不能利用，这显然与繁荣人类文化这一着作权法的宗旨相悖。况且公众对文化的需求是多层次、多方面的，同一思想内容，人们要求以多种不同的形式表现出来，在更大范围内传播。因此，作品在思想内容方面无需具备某种独创性，作品之间在思想内容方面允许引用、借鉴；而表达思想内容的表现形式则要求各具独创性，不能抄袭和仿制。３那么电视综艺节目是否在着作权法的保护对象范围内呢？认为，电视综艺节目是一个综合了多种表现形式的产物，因此不能简单地认为其受着作权法保护或不受着作权法保护，而有必要对其进行具体分析。首先，电视综艺节目中的场景设计、歌舞、话题等都可以归到美术作品、音乐舞蹈作品、口述作品等传统着作权保护的范畴，这部分当然都可以获得着作权保护。其次，大多数电视综艺节目作为一个整体，它无疑也受着作权保护。电视综艺节目是一个综合创造的过程，它需要经过节目制作人员的策划、创意、选择编排素材（上接第５６页）法人、其他组织和个人。简而言之，反不正当竞争法调整的是同行业的商业竞争行为。而许多人认为，电视节目的制作播放者（一般指电视台）不是营利性质的单位，因此其制作播放电视综艺节目不是商业行为。对此持不同看法。在市场经济条件下，虽然电视台仍然担负着宣传政策，舆论监督等公共职能，但对于电视综艺节目从制作到投放市场的过程，完全是一个商业操作行为。电视台通过制作综艺节目，提高收视率，从而吸引广告商投放广告，赚取利润。电视行业中不同的电视台竞相吸引观众及广告商彼此成为竞争对手，与商品市场上经营者之间的竞争关系并无本质区别。第三，反不正当竞争法本身起着对着作权法、商标法、专利法保护中存在的空白及漏洞的弥补作用。凡着作权法、商标法、专利法管不到的的领域，往往可以由反不正当竞争法来兜底。可以说，反不正当竞争法是口袋法，具有较高的灵活性。在法律适用上，如果二者存在内容上的交叉，则适用特别法，而特别法没有规定或管不到的内容，可由反不正当竞争法来规范。６因此，主张采用反不正当竞争法来解决电视综艺节目法律保护中的尴尬，也正是基于这种思路。□注释：１ “电视综艺节目抄袭成风 克隆是否无药可治”载 ｈｔｔｐ／／ｅｎｔ．ｇｄ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｖ／２００１－０９－２５／５８３１７．ｈｔｍｌ。２ 叶姗：《试析电视节目形式的法律保护》，载《知识产权》２００２年第４期，第４０页。３ 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社２０００年版，第８１页。４ 黄伟：《简论电视台制作的电视节目构成作品》，载《中国版权》２００２年第３期，第４０页。５ 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社２０００年版，第６３９页。６ 孔祥俊着：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社２００１年版，第１３３页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
