肖群２００２年是我国加入ＷＴＯ之后的第一年，为了顺利实现与国际的接轨，在世界经济的竞争舞台上占领有利位置，各领域的高新技术企业不仅意识到发展经济、开拓市场的重要性，更意识到知识产权对企业规模化发展的重要性，已自觉地在日常工作中不断加强对知识产权的保护，使当前的知识产权保护工作受到愈来愈广泛的重视。在这种新形势下，各领域高新技术企业的法律需求也日趋多样和广泛化，如何使知识产权成为其竞争力的核心、如何将知识产权与企业的长期战略有机地结合起来、如何面对知识经济时代的种种挑战和冲突等等，这些都成为企业知识产权战略中迫切需要研究和解决的关键问题。我国加入ＷＴＯ后，信息产业领域的发展更强调重视知识产权的保护，而hr软件产业则是信息产业的先锋，hr软件产业发展的迅猛与否直接影响到整个信息产业的发展。hr软件着作权的保护已愈来愈受到软件企业和hr者的重视，大家充分认识到，在知识经济时代，知识就是金钱、效率。因此，作为专业的律师，特别是一些大型软件企业的法律顾问，非常有必要向企业的hr人员介绍一些与hr软件着作权保护相关的法律、法规及原则，帮助企业的hr人员掌握避免软件侵权的知识、技巧和对策，使他们在hr工作中多加注意，不仅可以确保自己软件着作权权利人的身份，而且在出现他人指控自己的软件产品侵权时，有充分、有效的证据支持企业的行为，变被动为主动，真正保护软件企业自身的合法权益。事实上，hr人员的前期准备工作对保护hr软件着作权人的合法权利是十分有益的，这将为律师介入诉讼提供极大的方便，为律师庭审中的有力抗辩奠定良好、坚实的基础，是律师最终胜诉的关键之一。hr人员在开发具有某种实用功能的应用软件过程中，经常会研究、参考一些已经流行、成熟的成品软件，而借鉴现有成品软件优势的最佳方式就是我们通常所说的“还原工程”方法。从着作权法的保护原理来分析，只有思想（ＩＤＥＡＳ）的表达方式才受着作权法的保护，而思想本身是不受着作权法保护的。所以hr人员在开发过程中需要把握的关键就是通过“还原工程”方法分析形成的软件只能借鉴其他成品软件的思想，而不能拷贝其思想的表达形式。hr人员在利用“还原工程”的方式进行开发工作中要十分谨慎，以免误入软件着作权人的权利领地，形成侵犯他人软件着作权的行为，给自己和企业带来不必要的麻烦。自己开发并投入市场的软件产品一旦被他人指控软件侵权，在诉讼过程中，律师可做的合理抗辩理由通常有两个：其一是通过专业的软件编程人员提供的技术文档、开发日志等，证明被指控侵权的软件是自己独立开发完成的；其二是通过专家鉴定、技术对比的方式证明自己的软件与他人的软件有本质上的差异，属于不同的软件，不具有可比性，因此谈不上谁侵犯谁的软件着作权。同时说明自己在软件开始过程中没有时间和机会接触对方的软件产品。如果hr人员有明确的着作权权属意识，则在开发工作中hr人员应当自觉地采取一些措施，以备日后发生着作权侵权纠纷时能够向律师提供充足的抗辩证据以支持律师向法庭提出合法、有效的抗辩理由。在长期的司法实践中，在知识产权司法领域渐渐形成了一些用来判断是否侵犯hr软件着作权的标准，主要有：１、 典型的传统标准－－－－“镜像复制法”顾名思义，就是以镜子反射的原理来判断是否构成侵权。如果相对应的内容是一致的，就认为是实施了复制行为，构成侵权；如果两个软件产品有不同之处，通过镜子反射的内容并不是完全一致，则认为不构成侵权。但是，实际上以镜子反射原理来判断是否构成hr软件着作权侵权的传统镜像标准并不能真正起到对着作权人合法权利进行保护的作用，如果是以这个标准来确定是否构成软件侵权，则hr软件的着作权人真的很难保护自己的合法权利。因为很少会出现包括hr程序和文档在内都完全一致的两个hr软件，这样的侵权行为实在是太明显了，事实上侵权者或多或少都会对软件有一定的修改，而“镜像复制法”的判断标准并不利于保护合法的hr软件着作权人。２、“实质性相似加接触”标准hr软件中的实质性相似有两类：一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；二是非文字部分的相似性，强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间是否实质上相似的证据。所谓实质性相似是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。所谓接触是指被控侵权软件的开发者以前曾有“研究、复制对方hr软件产品”的机会。仅仅是“实质性相似”并不必然导致认定侵权，因为《hr软件保护条例》第二十九条明确规定“hr者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的着作权侵犯”。只有“实质性相似”和“接触”两个条件均具备，而且不存在《hr软件保护条例》第二十九条规定的情况，才构成侵犯hr软件着作权的行为。３、“结构、顺序与组织”标准（通常简称为ＳＳＯ标准）结构（Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ）是hr软件程序中的各个组成部分，如指令、语句、程序段、子程序和数据结构等。顺序Ｓｅｑｕｅｎｃｅ是指通过hr人员的工作，让完成的hr软件产品先执行哪些结构、后执行哪些结构的前后次序，即hr软件程序中的处理流程。组织Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ是指这些结构之间、流程之间以及结构和流程之间相互关系的总体安排，包括hr软件程序的层次嵌套关系、调用从属关系、串行并行关系等。在具体的实践中，法官和鉴定人员通常将hr软件程序的结构、顺序、组织相似作为认定两个hr软件产品之间存在实质上相似的判断依据，不会仅仅因为一些无关紧要的表面变动而影响对hr软件实质上相似的判断。上面分析中提及的这些判断标准并没有在立法上得到完全的认可，但是在司法实践中已得到广泛应用，特别是在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，因此，这些标准通过大量的案例在司法审判中发挥作用。我们国家在知识产权法律制度方面的法律、法规越来越健全，在着作权领域，特别是hr软件着作权方面，２００１年１０月２７日通过的、新修订的《中华人民共和国着作权法》和２００１年１２月２０日颁布的、新修订的《hr软件保护条例》中都有明确的规定，同时，我们国家的法官在审理hr软件着作权侵权案件时，非常注重借鉴国外特别是美国的审判经验，因此，这些判断标准在我们国家的司法审判中同样发挥着作用。在这种情况下，软件企业的开发人员必须强化着作权意识，加强自我保护，可采取的前期准备措施主要有：１、hr人员应当非常清楚自己软件产品的特点，能够列举出自己的hr软件程序与他人的hr软件程序之间明显的不同之处。主要应当说明的区别之处在于：程序的空间、子程序与模块、程序语句及操作系统的信息接口等方面。２、hr人员能够清楚地提出本hr程序中出现的重大改进，并说明这些重大改进对于实现hr程序的功能和改善hr程序的性能所起的积极作用，即：以证据说明所开发的hr程序包含了本企业编程人员的创造性劳动，该创造性劳动已赋予hr程序新的或者更有效的功能。３、 在开发过程中，软件企业应当坚持将全部的hr开发工作文档化。文档是诉讼发生时的基本证据，每个文档文件的产生时间均应当准确记载，hr文档越多、越详细，hr文档之间越能相互对应、连贯统一，这样对证明hr软件具有独创性越有利。４、在开发中说明硬件对hr程序设计的限制。如果hrhr人员能够证明hr软件程序出现相同或者相似是由于存在“设计思想”的局限，则无需承担侵权责任。新修订的《hr软件保护条例》第二十九条对此有明确规定。５、 hr人员在编写hr程序时应当尽量避免采用与现有的hr软件产品相同的界面信息。例如屏幕显示，在保持简便性和清晰性的前提下，尽可能地改变屏幕显示的顺序、命令、菜单、图象、应答词等，至少在外部形式上避免雷同与相似。６、 关于hr地点的详细说明，用以证明本hr程序是hr人员在封闭状态下完成的，并没有时间和机会接触对方享有着作权的软件产品，完全是自己的hr人员利用本单位的物质和技术条件、发挥软件人员个人的智慧独立创作完成的智力成果。在知识经济时代，与他人发生hr软件着作权侵权纠纷是不可避免的，每个软件企业都有可能面临起诉他人软件着作权侵权或者被他人指控软件着作权侵权的情况，这是很正常的。但是软件企业和hr者通过上述的工作和步骤，可以减轻自己承担侵权责任的机率，避免出现诉讼时忙乱又不知如何应对的情况。律师的抗辩理由需要从hr人员的前期准备工作中获得有力的证据予以支持。如果前期工作做得好，律师可能实现的抗辩结果为：１、 被控侵权的软件产品虽然包含了对方软件产品中的一些独创性成果，但是是否构成侵权，要具体问题具体分析：如果被控侵权方以大量证据证明自己也是独立创作完成的，并非通过复制行为而形成的软件产品，则这种软件产品已构成全新的再创作，其中包含的相同内容应当属于创作上的巧合，不属于侵权行为；如果被控侵权的软件产品尚达不到全新创作的程度，按照现行的、新修订的《中华人民共和国着作权法》、《hr软件保护条例》的有关规定，被控侵权的软件产品并不侵犯对方软件产品的复制权，而可能是侵犯了对方软件产品的改编权或者其它演绎权。２、 被控侵权的软件产品包含了对方软件产品中的非独创性成果，虽然两个软件产品中有相同的内容，但是如果对方没有足够的证据证明是其独立创作完成的，则很可能这些内容是公有领域内的素材、知识，或者是两个软件产品参考的是同一个hr程序原理，彼此之间没有侵犯软件着作权的行为。hr人员前期充分、有效的准备工作实际上是在诉讼过程中给了律师的抗辩机会，律师深厚的法律业务功底结合软件企业前期的准备工作，使得法院审理hr软件着作权侵权案后的结果存在两种可能：要么不存在侵犯软件着作权的问题，要么使得法律确定的侵权人应当承担的法律责任相应地降低许多。如果没有软件企业和hr人员的前期准备，如果软件企业不能向律师提供有力的证据，律师的抗辩工作很可能形成“巧妇难为无米之炊”的尴尬局面。综上所述，为了保证本企业在将来的hr软件侵权诉讼中处于有利地位，企业和hr者在工作之初就应当牢固地树立hr软件着作权意识，在实际的开发工作中，可以借鉴别人软件产品的一些先进经验，参考别人软件产品的一些设计思想，但是实施具体的编写hr程序工作时，必须保证不仅有hr者自己的独创性劳动，而且要时时注意hr软件着作权的问题，在前期工作中做好hr软件着作权权属方面的工作，依法保护自己的合法权利。只有这样，才能在将来出现争议时，运用手中的证据充分地保护自己的合法权益。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com1
