上海科技情报所吴 敏对于许多企业来说，掌握了新技术，开发了新产品，占据了市场优势还并不能稳坐钓鱼台。在瞬息万变的现代竞争环境中，企业要做的不仅仅是具备创造竞争优势和利用竞争优势的能力，而更加需要具备的是获得能够持续保持竞争优势的能力。现代企业的运营活动日趋国际化，许多企业在发掘出暂时的竞争优势的同时，为了阻止竞争对手的加入，制造壁垒成了最佳的选择。在中国加入ＷＴＯ后，国与国之间的“关税壁垒”正在逐渐减弱，而“专利壁垒”可能会让不少国内企业处于被动的处境。为了减轻侵权损失或避免侵权，企业可以尝试应用信息分析手段积极应对专利侵权。１ 目前企业专利侵权纠纷过程中信息需求存在的问题专利侵权纠纷往往影响到企业的重大经济利益，为了更好提供精确、有效、及时的专利侵权纠纷情报服务产品，在对专利纠纷过程各环节所涉及机构及资源的已有功能调查后，认为这一领域信息获取和分析目前存在以下几个方面的问题：１．企业在毫无准备的情况下经历专利纠纷时，通常局限于查找中国专利文献，局限于查找完全相同的中国专利，这样有可能漏检与产生纠纷的专利技术内容相关的文献。这种非常有限范围的情报收集会使进一步的情报加工产生不精确的结果，对专利纠纷的当事方是不利的。２．与专利纠纷有关的信息资源存在着有效信息量不大、信息不全、信息深度不够和资源分散等缺陷，如果信息收集方不能很熟练地驾御使用这些信息资源，就不能在非常有限的时间范围内达到信息收集效果。鉴于以上两种情况，专利权的纠纷涉及到专利的相关法规和专业技术，情报收集方必须以文献检索技能为基础，结合专利法及其配套法规，在文献支撑的基础上最大限度地界定现有技术，对产生纠纷的专利保护内容从新颖性和创造性方面加以评价。２ 专利侵权信息工作的主要模式２．１ 运用基本检索技术收集有效情报基本检索技术是形成高质量专利纠纷信息产品的基础，主要包括专利检索方法和权威信息源的利用。面对如今浩瀚的专利信息资源，如何针对特定的专利权信息需求，选定利用合理的信息源，进行信息的有效获取，是专利权信息咨询工作的关键。其中，全面、准确、权威的信息源的占有，起着至关重要的作用，往往决定着咨询成果的质量。在信息源的选择上，我们首先应该考虑的是具备专利法律状态信息，然后是地域性、时效性和可操作性。经过多次实践和探索，我们选用的专利信息源为：国内：中国专利检索hr结合中国专利登记簿（由中国知识产权局建立，实时更新数据，包含所有中国专利信息）。国际：ＩＮＰＡＤＯＣ／Ｆａｍｉｌｙ ａｎｄ Ｌｅｇａｌ Ｓｔａｔｕｓ 是目前最具权威的国际性专利服务hr，由ＷＩＰＯ建立，由６５个国家专利局、欧洲专利局和ＰＣＴ提供信息，每周更新一次。针对专利侵权纠纷的情报产品应当始终紧扣住国际范围的专利法及其配套法规，因为专利侵权的存在和解决是在国际范围的法律背景下发生的。各国的专利法因各国的政治、经济及文化背景不同，在具体内容上有所不同，各具特色。但总的来讲，由于专利保护表现出国际化的趋势，因此在一些主要内容上表现出相同或相近的特点，只是程度、水平有所差别。２．２ 侵权专利有效性的确认首先，我们应弄清原告的专利权是否存在、弄清其专利是否仍然有效。这里涉及到的重要法律概念是保护期，ＴＲＩＰＳ协议规定该保护期为２０年。２０世纪９０年代初期，各国专利法对保护期的规定参差不齐，如玻利维亚、巴西、希腊、伊拉克、冰岛、意大利、黎巴嫩、利比亚、巴拉圭、葡萄牙、叙利亚、索马里、土耳其、乌拉圭等国的专利保护期为１５年，而美国、菲律宾、芬兰、瑞典、挪威、加拿大、丹麦等国规定的保护期为１７年，而且对保护期的起算日期及延长期的规定也各有差异。９０年代后期至今，许多国家对保护期的规定重新进行了修改，纷纷遵循了ＴＲＩＰＳ协议的规定，规定保护期为２０年，且自申请日起算。具体到我国，发明专利的保护期为自申请日起２０年，实用新型和外观设计专利的保护期为自申请日起１０年。根据１９９３年中美知识产权谈判所达成的协议，我国从１９９３年起对药品实施２０年的专利保护期，对１９８６年至１９９２年末在美国、欧盟、日本等４０多个国家取得专利的药品有条件地实行７年半的行政保护。综上所述，我们在确定某件专利是否仍然有效时，应根据专利的申请时段和地域，适用不同的保护期规定。２．３ 侵权专利地域性的确认专利在某个国家的保护要经过该国专利管理部门根据该国专利法进行核准，通过对上述信息源的利用，我们可以对专利在以下各国和地区的保护进行判断：ＡＲＩＰＯ（非洲专利合作组织）、阿根廷、奥地利、澳大利亚、比利时、波斯尼亚、保加利亚、巴西、加拿大、中国、古巴、塞浦路斯、捷克斯洛伐克、斯洛文尼亚、丹麦、埃及、欧洲专利局、芬兰、法国、德国、原东德、希腊、香港、克罗地亚、匈牙利、爱尔兰、以色列、印度、意大利、日本、肯尼亚、卢森堡公国、立陶宛、拉托维亚、摩纳哥、蒙古、马耳他、马拉维、马来群岛、墨西哥、新西兰、波兰、荷兰、挪威、ＰＣＴ（专利合作条约）、菲律宾、葡萄牙、越南、土耳其、南斯拉夫、津巴布韦、赞比亚、罗马尼亚、俄罗斯、新加坡、南非、南韩、前苏联、西班牙、瑞典、瑞士、英国、美国等。２．４ 侵权专利保护范围的确认侵权专利保护的内容应始终保留在情报收集方脑海中，以保持收集有用信息的敏锐度。如何来确定这些保护内容，各国普遍采用的做法是以权利要求书为依据。在司法实践中如何理解和解释权利要求，不同的国家往往有着不同的度量标准，大致可分为以下三种类型：周边限定原则：对权利要求书和解释是很严格的。也就是说，权利要求书是确定专利的保护范围的唯一依据；中心限定原则：确定专利的保护范围以权利要求书为主要依据。但在解释权利要求书时并不拘泥于权利要求书中的文字记载，而是将权利要求书作为中心，并且根据说明书和附图，全面考虑发明的性质和目的；中性原则：上述两种原则之间的一种折衷原则，我国专利法即采用了这种折衷原则。２．５ 提炼分析专利技术特征为了将侵权方的侵权过失降到最低，作为情报服务的提供方，通常采用的最直接有效的手段是：运用已有技术否定专利权人的权利要求。在此过程中，先对专利权利要求进行技术特征的提炼，然后与已有技术进行对比分析，是关键的情报加工步骤。例如：中国专利ＺＬ０１２１７２３８．３ 组装式包装箱（申请日是２００１年１月１８日，授权公告日为２００１年１２月２６日，目前专利权有效），其独立权利要求为：组装式包装箱，包括边框、箱底与箱盖，其特征是边框由前、后、左、右４块侧板围成，每相邻的块侧板的边缘利用连接钢带相互连接，每块侧板的上、下边缘均匀地连接钢制舌片，在箱底与箱盖的周边连接有钢边，在钢边上允许钢制舌片的头部插入的沟槽，箱底箱盖与边框利用钢制舌片与钢边相互连接。我们对上述权利要求作技术特征的提炼：１． 基本构件：边框，箱底，箱盖；２． 边框间连接：用连接钢带相互连接；３． 边框结构：上下边缘均匀地连接钢质舌片；４． 顶底板结构：周边连接有钢边钢边上有舌片插入的沟槽。我们对检索获得的相关专利ＵＳ３６７３６３８（申请日为１９７１年１月１５日，目前为失效专利或称为已有技术）所公开的技术方案作技术特征的提炼：１． 基本构件：箱体，上下盖板；２． 边框间连接：用条状带角度薄片连接，未述及材质；３． 边框结构：与上下盖板连接边设突出片，未述及材质；４． 顶底板结构：周边有条带形固定物，其上有凹槽或孔，可与突出片配合固定，未述及材质。我们对ＵＳ３６７３６３８与中国专利ＺＬ０１２１７２３８．３的技术特征作对比分析，尽管两者的措辞不尽相同，但ＵＳ３６７３６３８已经覆盖了ＺＬ０１２１７２３８．３独立权利要求的全部技术特征，除了材质的特指。同时，中国专利法规定，实用新型专利并不保护相同结构下不同材料的技术方案，显然，中国实用新型专利ＺＬ０１２１７２３８．３的新颖性受到了极大的挑战。３ 企业积极应对专利侵权的具体体现３．１ 侵权方提出有效的抗辩事实在专利侵权纠纷中，如果被告制造、销售的产品落入原告的专利保护范围，而被告不能提出有效的抗辩事由，通常将判定侵权成立。但是，在实践中，许多已经取得专利权的发明创造本身是不完全具有专利性的。例如：根据中国专利法的有关规定，我国的实用新型和外观设计专利是不进行实质审查的，即只要这两种专利申请符合形式方面的要求，而且明显不属于违反公共利益和社会主义道德方面的技术或设计，属于发明创造的范畴，一般都可以获权。因此，重复专利、不符合专利条件的专利，是可能存在的。各国法律都允许纠正错误的专利授权，我国的做法是：凡是对专利权的有效性发生争议的，可以启动专利法上的无效程序（２０００年专利法修改后，已经取消了撤消程序），由专利局或专利复审委员会来处理，法院或地方的专利管理机关不得自行宣告专利权无效。以自由已知技术或公知公用技术抗辩侵权指控，是国内外不少专利诉讼案例所确定的一条司法审判原则。我们运用上述情报收集和加工模式为许多涉嫌侵权的企业澄清了侵权责任，明确指出涉嫌侵权方所用技术是已有公开的，非专利性的；或者说专利权人的专利在新颖性或创造性方面是有缺陷的，结果是将涉嫌侵权方的经济损失降低到最小。例１：２０００年９月，上海Ｇ医用包装公司（被告）收到来自上海市第一中级人民法院的民事诉状，原告是中国专利ＣＮ２２３８７９８Ｙ的专利权人，要求赔偿１６０万元左右。ＣＮ２２３８７９８Ｙ 要求保护的是一种铝箔纸版复合内盖，其申请日是１９９５年１１月７日，授权公告日是１９９６年１０月３０日。该件专利的独立权利要求为：一种铝箔纸版复合内盖，其特征在于：它由铝箔复合膜和纸版组成，铝箔与纸版由胶粘剂粘结为一体，铝箔表面涂粘结剂形成密封薄膜组成铝箔复合膜。被告对该专利提出无效请求，但无法找到一件具有法律意义的证据，以证明这是一项已有技术。我们提供的抗辩事实是：美国３Ｍ公司于１９８５年４月２５日在美国申请了一项关于“容器密封片”的专利，并于１９８６年５月１３日获授权公开，专利号为ＵＳ４５８８０９９，该技术并没有在中国申请过专利，公开的具体结构是：纸版支持层通过腊层与铝箔层粘成一体，铝箔下表面涂有粘结层和聚合体层。经我们分析对比，ＣＮ２２３８７９８Ｙ要求保护的全部必要技术特征均已在ＵＳ４５８８０９９中得到公开，而且，ＵＳ４５８８０９９的申请公开日早于ＣＮ２２３８７９８Ｙ。最后，上海Ｇ医用包装公司应用我们提供的无效宣告依据，成功地于２００１年６月１３日将ＣＮ２２３８７９８Ｙ全部无效，原告的诉讼请求也被全部驳回。例２：ＮＥＦＡＢ包装公司建立于１９４９年，是世界着名的包装箱产品制造商。该公司于２００１年１月１８日申请了一份中国专利ＺＬ０１２１７２３８．３，并于２００１年１２月２６日获授权，该专利要求保护的是一种包装箱。同时，ＮＥＦＡＢ包装公司又对ＺＬ０１２１７２３８．３中的每一结构部件均申请了中国专利保护。此后，ＮＥＦＡＢ包装公司在中国发现有中国公司制造其专利包装箱，于是向该中国公司提出诉讼。我们接受中国侵权公司的委托，核查ＺＬ０１２１７２３８．３的专利性。通过对ＮＥＦＡＢ包装公司曾经在世界各国申请的１６６件专利进行调查，最终查得ＵＳ３６７３６３８（１９７０年申请的美国专利）与ＺＬ０１２１７２３８．３要求保护的技术内容极为相似，也就是说，ＮＥＦＡＢ包装公司把３０多年前申请保护的技术内容在中国再一次申请了专利，而实际上这一技术目前已经是专利意义上的公知公有技术。当然，我们提供的这一信息为中国侵权公司扫清了全部侵权障碍。３．２ 分析产品出口境外的侵权风险我国的知识产权制度起步较晚，一些企业在新产品开发中仿制或部分采用了国外同类产品技术，却没有做专利权调查，结果有三种情况：一是技术利用部分确实为非专利性的已有技术，因此在任意地域的生产销售均没有限制；二是企业在国内生产制造销售即受到对方的侵权指控，因为对方已经向中国国家知识产权局专利局申请专利保护；三是企业在国内生产制造销售没有障碍，而向国际市场销售时受到专利权人的侵权指控。我们可以看出，后两种情况对企业来说是极其被动的，企业应调查在先行动在后，好做到心中有数，这种情况在实际中也有例可循。例如：江苏某童车公司在开发新产品时，采用了德国ＨＡＲＴＡＮ公司的“推车车轮避振装置”，该技术在中国集团于２００１年准备向德国出口时，不知是否会涉及侵权事宜，因此就此种情况进行咨询。通过认真的调查分析，我们发现：德国ＨＡＲＴＡＮ公司在德国申请了实用新型专利ＤＥ９３１４０００Ｕ（申请日是１９９３年９月１７日，授权日是１９９４年１月２０日），“推车车轮避震装置”在ＤＥ９３１４０００Ｕ的权利要求２１中有所述及。在德国，登记后的实用新型有效期是３年，可以续展，但续展最长不能超过申请日起１０年，这样实用新型的最长保护期限是１０年。我们可以推断，ＤＥ９３１４０００Ｕ的最后保护期限在２００３年９月１７日。同时，德国在侵权判定时习惯于采用中心限定原则，在解释权利要求书时并不拘泥于权利要求书中的文字记载，而是将权利要求书作为中心，并且根据说明书和附图，全面考虑发明的性质和目的。确定专利保护的范围可以扩大到本专业的普通技术人员通过仔细阅读说明书和附图之后认为可以包括的技术范围。这种解释能够比较充分地保护专利权人的利益，但增加了企业出口产品的侵权风险。最后，该童车公司决定暂缓向德国出售该产品，以免遭受不必要的损失。３．３ 指导企业在利用专利技术的同时进行合理规避我们知道，约有２／３的新发明在完成之后的一年内提出专利申请，在２年左右得到公开，新专利或基本专利往往反映了一些有价值的产品或技术。我们如果合理地利用了这些新技术，对中国的企业或市场都是非常有利的。在专利法许可的范围内，将专利技术结合我们的创新，以最小的代价来应用先进专利技术是现代企业发展的重要策略。上海的许多中小企业有着清晰的知识产权概念和经营意识，在最大限度地利用专利技术方面取得了许多经验。例如：心血管封堵器是一种高科技医疗器械产品，国际上只有ＡＧＡ医药公司拥有这项专利技术。中国的此类患者数量大，而进口产品价格昂贵，许多患者无法承担，甚至延误了治疗。上海Ｈ医疗器械公司欲开发这一产品，他们首先仿制了ＡＧＡ医药公司的产品，由于上海有关政府机构对高科技产品知识产权状况的关注，Ｈ医疗器械公司决定对ＡＧＡ医药公司的有关专利进行调查。我们的调查结果是：ＡＧＡ医药公司已经在世界大多数国家申请了心血管封堵器的专利保护，在中国也已经取得了临时保护，专利权的最终授予有待于中国知识产权局的实审结果。上海Ｈ医疗器械公司根据这一情况，针对ＡＧＡ医药公司的专利保护范围，重新设计了产品结构，并申请了中国专利保护，同时在了解ＡＧＡ医药公司专利的地域范围后，重新调整了出口对象。实际上，企业在采取了这一系列措施后，不但避免了潜在的经济损失，而且已经由被动转向主动，为开拓市场作了积极的准备。４结论目前，在我国的知识产权案件中，专利案件约占受案总数的２０％，而在专利纠纷案件中，多数是专利侵权案件。在市场经济活动日益活跃的中国，大型企业自身的管理系统大都具备专利情报分析功能。因此，在专利纠纷过程或实施专利技术前期，综合运用专业技术、专利法规和相关司法规定对特定技术专利的保护范围作认真调查，做到知己知彼，则百战而不殆。□参考文献：１． 高卢麟等，《中国专利教程 专利法释义》，专利文献出版社，１９９６年３月。２． ｈｔｔｐ／／ｇｂ．ｅｓｐａｃｅｎｅｔ．ｃｏｍ。３． ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｓｉｐｏ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｓｉｐｏ／ｄｅｆａｕｌｔ．ｈｔｍ。４． ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｕｓｐｔｏ．ｇｏｖ／。５． ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｄｉａｌｏｇｗｅｂ．ｃｏｍ／。６． ｈｔｔｐ／／ｓｔｎｗｅｂ．ｆｉｚ－ｋａｒｌｓｒｕｈｅ．ｄｅ／。７． ｈｔｔｐ／／ｐｃｔｇａｚｅｔｔｅ．ｗｉｐｏ．ｉｎｔ／。８． ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ１．ｉｐｄｌ．ｊｐｏ．ｇｏ．ｊｐ／。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
